臺灣高等法院108年度上訴字第3845號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3845號刑事判決

裁判日期：民國109年02月26日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3845號上訴人即被告 張憲昌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1737號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第2257號、第4158號、106年度偵字第9285號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：被告經原審判決犯轉讓禁藥罪、持有第一級毒品罪及2次犯施用第二級毒品罪（民國106年4月11日、同年7月4日各犯1次）。被告僅就轉讓禁藥罪、持有第一級毒品罪及106年4月11日犯施用第二級毒品罪部分提起上訴，又於109年2月5日本院審理時就轉讓禁藥部分撤回上訴，有審判程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第109、118頁），故本院審理範圍僅限於原審判決被告持有第一級毒品及106年4月11日施用第二級毒品部分（即原判決事實欄一㈡部分），合先陳明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，累犯，判處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，又犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑7月，並就扣案如原判決附表編號1、2所示之甲基安非他命5包、海洛因1包依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，編號3所示之吸食器1組則依刑法第38條第2項前段宣告沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告於本院審理時供承施用甲基安非他命，及扣案毒品係其所有之事實（本院卷第115頁）」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：㈠原審判決記載警方在 貝多芬 旅館102號房窗戶外面之花盆上找到毒品，員警 余冠宏 即將毒品拿進來房間，並詢問被告及 王佳蓉 是否為渠等所有，原審就此未詳實調查是否為員警刻意栽贓給被告，藉此理由行非法臨檢之實，以侵犯犯罪嫌疑人之人權，原審未對違法蒐證取得之證據予以排除，遽採為判決之基礎，自非適法。㈡警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，均配備密錄器錄影存證，被告於原審審理時多次要求勘驗密錄器錄影檔案，調查是否涉及非法搜索，原審未詳加調查，有調查未盡之違誤，警察說密錄器檔案不見，這不是理由等語。
四、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告基於持有第一級、第二級
毒品之犯意，於106年4月8日晚間6時許，在桃園市大園區地球網網咖內，向綽號「 阿牛 」之真實姓名年籍均不詳之男子，以7,000元之價格購買第一級毒品海洛因1包，及以5,000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命5包而持有之，嗣基於施用第二級毒品之犯意，於同年4月11日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路00號之貝多芬旅館102號房內，自上開購入之甲基安非他命中取出部分，施用甲基安非他命1次。嗣於同日（即同年4月11日）凌晨0時30分許，在上址為警查獲，扣得如原判決附表編號1至3號所示之甲基安非他命5包、海洛因1包、吸食器1組，所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，業於判決理由中論述綦詳。且就被告所辯：106年4月11日凌晨員警之搜索行為係違法乙節，依卷內證據詳述認定員警採證過程合法，所扣得之毒品及嗣後之採尿均具證據能力之理由，核無違背經驗法則或論理法則之處。原判決並說明被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，及說明被告前因施用毒品案件，經原審法院以103年度桃簡字第167號判決、103年度審易字第1236號判決分別判處有期徒刑5月、6月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑10月，又因施用毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第191號判決判處有期徒刑3月確定，上開應執行之有期徒刑10月、3月經與先前之殘刑8月接續執行，於105年7月7日執行完畢出監，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，酌以被告前已有數次施用毒品之前案紀錄，竟再為本件施用毒品、持有毒品之行為，因認依累犯規定加重其刑符合罪刑相當原則，故依刑法第47條第1項加重其刑；於量刑時復審酌被告明知毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有海洛因，且被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念及其犯後猶能坦承犯行，尚具悔意，且其施用毒品本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處拘役50日、有期徒刑7月，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯失當或不合比例原則之處。
㈡被告上訴雖指警方可能刻意栽贓，係違法搜索云云。惟按因
持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，為刑事訴訟法第88條第3項第2款所明定，此所謂「持有」，凡事實上為其實力所支配者皆屬之，持於手中，固為持有，藏於一定之處所，亦不失為持有，又身體、衣服亦係例示，即在其他處所露有犯罪之痕跡，亦均足以當之。查證人即員警 陳律君 已於原審證述：伊於106年4月11日凌晨0時許有前往貝多芬旅館，當時被告係與1位女生在一起，當初伊係與同仁去該旅館要資料，用以核對住客資料時，伊即看到該名女生站在房間門口，且該房間即係位在櫃檯旁邊而已，而那位女生一看到伊眼神立即迴避，且趕快跑進房間把房門關起來，伊與同仁就過去敲門，但裡面都沒有人回應，然伊確定房間內有人，此時房間就傳出有開窗戶之聲音，之後就有人來開門，伊現在已經沒有印象是誰來開門，而於開門之後，房裡面的人並沒有阻止伊與同仁進入，否則當初伊就不會進入了。進入房間後，伊與同仁並沒有進行搜索，伊係要進行盤查身分，伊核對被告身分資料後，確認被告係有毒品案件之前案紀錄，至於在場之女生是否有毒品前案，伊已經忘記了。又因為伊先前於臨檢時，曾遇過有人將毒品丟出窗外，故伊有請學弟即余冠宏至窗外察看，之後即在旅館公共空間即旅館房間窗戶外面之花盆上找到毒品，余冠宏即將毒品拿進來房間，並詢問在場之被告及該名女生，該毒品是否為渠等所有，然被告或在場之該名女子係否有承認該毒品係渠等所有，伊忘記了，之後伊與同仁就對被告及該名女子實施當場逮捕，實施逮捕後才有進行搜索，之後即在房間內之床頭櫃及廁所水箱內找到毒品，並於經被告同意下，搜索被告停放在該旅館停車場之車輛，於車內有找到1包甲基安非他命，搜索同意書係被告所簽立的，且於整個過程中，被告亦均未表明其不同意搜索等語（原審卷第123至124頁），上開所述聽聞房內有開窗聲響，旋在該房窗外花盆上找到甲基安非他命（3包）乙情，與證人即當時在場之王佳蓉於警詢時所證洵屬一致（毒偵字第2257號卷第22頁反面），則被告因在房間窗外花盆藏有甲基安非他命，露有犯罪痕跡而顯可疑為犯罪人，自屬上揭以現行犯論之情形。故警方對其逕行逮捕，並依法進行附帶搜索及徵得其同意而搜索車輛，因而扣得甲基安非他命共5包、海洛因1包、吸食器1組，過程均屬合法無訛，所扣得之毒品等與其後之採尿俱有證據能力，至可肯定。何況被告於本院審理時亦坦承警方在房間窗外花盆上所查獲之甲基安非他命確屬其所有無誤（本院卷第115頁），尤足以見員警當時搜索扣押之過程確係依法而為，並無何偏頗、可堪質疑之處。被告所謂之警方刻意栽贓，顯無其事，其上訴意旨猶主張係違法搜索云云，並不可採。
㈢關於106年4月11日凌晨在貝多芬旅館102號房之搜索扣押過程
，原審曾向桃園市政府警察局中壢分局函調當時員警密錄器之檔案，惟經該分局函復已無法提供檔案等語，有該分局107年8月13日中警分刑字第1070040831號函及函附之職務報告在卷可按（原審卷第69至70頁），原審因此未勘驗密錄器檔案。按刑事訴訟法關於扣押搜索之規定，係在明定其合法要件，至於員警當時是否依法逮捕被告後附帶搜索？是否經被告同意而為搜索？則由法院綜合卷內事證審認判斷，並非必以員警配備密錄器拍攝之檔案為證明方法不可。原審判決已詳述認定本案員警搜索扣押過程合法之理由，核屬妥適，被告以原審未勘驗密錄器檔案而指有未盡調查之違誤云云，亦無理由。
五、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官高建華中華民國109年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
────────────────────────────附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第1737號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告甲○○男36歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路000號桃園市○○區○○路00號（另案於法務部○○○○○○○執行中）上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9285號、106年度毒偵字第2257號、106年度毒偵字第4158號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑參月；又持有第一級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號二所示之物沒收銷燬；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，扣案如附表三所示之物沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號四所示之物沒收銷燬。前開不得易科罰金且不得易服社會勞動之刑，應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，亦明知甲基安非他命為行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，不得施用、持有及轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠甲○○基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民
國106年4月6日下午某時許，在位於桃園市○鎮區○○路0段000號之碧雲天汽車旅館內，無償轉讓甲基安非他命予王佳蓉施用（無證據證明所轉讓之數量達純質淨重10公克以上）。
㈡甲○○基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於106年4月8
日晚間6時許，在桃園市大園區地球網網咖內，向綽號「阿牛」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，以新臺幣（下同)7,000元之價格購買第一級毒品海洛因1包，及以5,000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命5包而持有之。嗣甲○○基於施用第二級毒品之犯意，而於106年4月11日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路00號之貝多芬旅館102號房內，自上開所購入之第二級毒品甲基安非他命中，取出得供施用甲基安非他命1次之數量，而將之置放在玻璃球內，並以燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨0時30分許，在上址為警查獲，並扣得如附表編號一至三號所示等物。復於同日凌晨2時57分許，經警採集其尿液送檢驗後，結果呈現甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈢甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於106年7月4日下午6
時許，在其位在桃園市○○區○○○路000號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於106年7月5曰凌晨1
時20分許，在桃園市○○區○○路0段00號前為警查獲，並扣附表編號四所示之物。復於同日凌晨2時20分許，經警採集其尿液送檢驗後，呈現甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢、蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、訊據被告甲○○固坦承，其有如事實欄一㈡所示之持有第一級毒品海洛因、甲基安非他命，及施用甲基安非他命之行為，惟辯稱其認為該次員警之搜索行係達法云云。經查：
㈠證人陳律君於本院審理時證稱：伊於106年4月間係任職於
桃園市政府警察局中壢分局。而伊於106年4月11日凌晨0時許，伊係有前往位於桃園市○○區○○路00號之貝多芬汽車旅館進行臨檢，當時被告係與1位女生在一起，當初伊係與同仁去該旅館要資料，用以核對住客之資料時，伊即看到該名女生，當時該名女生係站在房間門口，且該房間即係位在櫃檯旁邊而已，而那1位女生一看到伊眼神立即迴避，且趕快跑進房間而把房門關起來，伊與同仁就過去敲門，但裡面都沒有人回應，然伊確定房間內有人，此時房間就傳出有開窗戶之聲音，之後就有人來開門，伊現在已經沒有印象係誰來開門，但伊知道當時移送被告時，書面資料上係記載係由該名女生來開門，而於開門之後，房裡面的人並沒有阻止伊與同仁進入，否則當初伊就不會進入了。而進入房間後，伊與同仁並沒有進行搜索，伊係要進行盤查身分，伊核對被告之身分資料後，伊確認被告係有毒品案件之前案紀錄，至於另外1位在場之女生，其係否有毒品之前案，伊已經忘記了。
又因為伊先前於臨檢時，曾遇過有人將毒品丟出窗外，故伊有請學弟即余冠宏至窗外察看，之後即在旅館公共空間即旅館房間窗戶外面之花盆上找到毒品，余冠宏即將毒品拿進來房間，並詢問在場之被告及該名女生，該毒品是否為渠等所有，然被告或在場之該名女子係否有承認該毒品係渠等所有，伊忘記了，之後伊與同仁就對被告及該名女子實施當場逮捕，實施逮捕後才有進行搜索，之後即在房間內之床頭櫃及廁所水箱內找到毒品，並於經由被告之同意下，搜索被告停放在該旅館停車場之車輛，並於車內有找到1包甲基安非他命，而偵字第9285號卷卷內之搜索同意書係被告所簽立的，且於整個過程中，被告亦均未表明其不同意搜索等語（見本院卷第123頁正面至第124頁背面）。
㈡是依證人陳律君前揭所證情節，可徵其明確陳稱，係因與被
告同行之女子神色慌張，且一見員警隨即跑入旅館房內，嗣經員警上前敲門，房內之人拒不應門，且聽聞房內傳出開關窗戶之聲音，之後房門開啟，而房內之人並未拒絕員警進入，其遂進入房內盤查身分，並請同仁至該房間之窗外察看，經同仁在房間窗外之花盆上發現毒品，嗣才逮捕被告及該名女子，並在房內進行搜索，因而扣得毒品，復於徵得被告之同意下，而在被告之車輛上扣得毒品等節明確。而審酌證人陳律君僅係就前開執行勤務之親身經歷、見聞而為陳述，其豈有恣意為不實證詞之動機及目的；復且，證人陳律君該等證述情節，亦與證人即與被告一同為警察查獲之王佳蓉於警詢時證述情節吻合（見偵字9285號卷第22頁背面）；復且，參照被告於本院審理時亦稱，證人陳律君前開證述之情節，確屬實情（見本院卷第123頁正面、背面），並有被告所簽立之同意搜索證明書在卷可按（見偵字卷第50頁），是認證人陳律君前揭所證，非屬虛情，堪認可信。則依證人陳律君前揭所證情節以觀，可徵證人陳律君於進入房間之時，僅係單純與被告及在場之證人王佳蓉確認渠2人之身份，復員警亦係於被告所處房間窗外之花盆處發覺被告所丟棄之毒品，則以員警初始扣得毒品之處，係位在被告所在房間外之公共空間，並非係藉由搜索之方式而取得，甚員警陳律君等人，復係於扣得花盆上之毒品後，始依持有毒品之準現行犯將被告及證人王佳蓉逮捕，並依法進行辦帶搜索及徵得被告之同意而搜索車輛，因而於房內及被告之車輛上扣得毒品，是本件員警採證過程自屬合法，所扣得之海洛因及甲基安非他命暨被告嗣後所採集之尿液，當具有證據能力。被告辯稱，員警係違法搜索云云，自屬無據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠本件證人王佳蓉於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性
質雖屬傳聞證據，惟本院審酌其之陳述乃親身經歷、見聞本案事實欄所示之犯行，其之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
㈡至證人王佳蓉於警詢時所為證述，雖亦屬傳聞證據。惟查，
其於警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，檢察官及被告甲○○於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證人之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之其餘本件非供述卷證之證據，檢察官及被告甲○○並未主張排除前開證據冬證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，亦認為有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○就前開犯罪事實一㈠於檢察官訊問、本院準備程序暨審理時均坦認不諱，核與證人王佳蓉於警詢、檢察官訊問時證述情節，大致吻合（見偵字第9285號卷第24頁背面、第81頁），是認被告前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。
二、上開犯罪事實一㈡之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命暨施用甲基安非他命之犯罪事實，業據被告迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序暨審理時均坦認不諱，復被告於前揭時日經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，此有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司106年4月24日出具之報告編號；UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑(見偵字第9285號卷第16頁、第73頁）；另被告本件遭扣得之如附表編號一所示之白色結晶塊2包、白色透明結晶塊3包、如附表二所示之塊狀1包（詳細之數量均詳如附表所示），經鑑驗結果，其中白色結晶塊2包、白色透明結晶塊3包均含有甲基安他命之成分；另塊狀1包則係含有海洛因之成分，此節亦有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月1日調科壹字第10623009020號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書等在卷可按(見偵字第9285號卷第51頁至第53頁、第77頁、第85頁、第86頁），是認被告前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。
三、被告就前開犯罪事實一㈢之施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序暨審理時均坦認不諱，復被告於前揭時日經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，此有桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北於106年7月20日出具之報告編號：UL/2017/
00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見毒偵字第4158號卷第20頁、第58頁），復被告為警扣得如附表編號四所示之透明結晶1包（詳細之數量如附表所示），經送鑑驗結果，確含有甲基安非他命之成分，此有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表台灣檢驗科技股份有限公司於106年7月19日所出具之報告編號：UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1份附卷可按（見毒偵字第4158號卷第16頁至第18頁、第59頁），堪認被告前揭任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。
四、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品乏毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第
5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於98年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第236號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年7月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第242號、99年度毒偵字第3114號為不起訴處分確定，復於前揭經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間因施用毒品案件，經本院以100年度桃簡字第210號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
五、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均應予以依法論科。
六、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦
屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第2210號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」；次按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。經查，被告上開轉讓予王佳蓉施用之甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第
1項第2款規定之淨重10公克之數量，是本件並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實襴一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同法第11條第1項之持有第一級毒品罪；就事實欄一㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒罪。又被告如事實欄一㈠所示持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰；另被告於事實欄一㈡、㈢施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。復被告前開所犯之轉讓禁藥、持有第一級毒品、2次施用第二級毒品等4罪間，其犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。
㈡再被告前於①99年間因竊盜等案件，經本院以99年度桃簡字第
2464號判決分別判處有期徒刑4月、拘役40日確定；②同年間因竊盜案件，經本院以100年度易字第150號判決分別判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定；③同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100年度桃簡字第210號判決判處有期徒刑3月確定；④100年間因施用第二級毒品案件，經本院以100年審易字第1354號判決判處有期徒刑
4月、4月、4月，應執行有期徒刑9月確定；⑤同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100年度桃簡字425號判決判處有期徒刑4月確定；⑥同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100年桃簡字第1922號判決判處有期徒刑5月確定；上開①至⑤罪刑有期徒刑部分，經本院以100年度聲字第4505號定應執行刑有期徒刑2年2月確定，與上開⑥案件接續執行，於102年1月25日縮短刑期假釋並付保護管束，保護管束期間自102年3月5日至102年11月4日，該日又接續執行①案件之拘役40日，復於102年3月5日因拘役執行完畢出監。嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑8月；⑦102年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年桃簡字第167號判決判處有期徒刑5月確定；⑧103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年審易字第1236號判決判處有期徒刑6月確定；⑨同年間因施用第二級毒品案件，經本院以104年審簡字第191號判決判處有期徒刑3月確定；上開⑦、⑧罪刑，經本院以105年度聲字第1159號裁定應執行刑有期徒刑10月確定，並接續執行上開尚餘殘刑8月與⑨之罪刑，於105年7月7日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之前開4罪，均為累犯；復審酌被告前已有數次施用毒品之前案紀錄，竟再為本件施用毒品、持有毒品暨轉讓毒品之行為，是依累犯之規定予以加重其刑，亦係符合罪刑相當之原則，自均應依刑法第47條第1項之規定，均予以加重其刑。
㈢爰審酌被告明知毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社
會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有海洛因，且被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議；另被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告前開所犯之持有第一級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準；另就其2次施用第二級毒品犯刑部分，定應執行之刑如主文所示。
七、沒收部分：㈠於犯罪事實一㈡所示之扣案如附表編號一所示之甲基安非他命
5包、如附表編號二所示之海洛因1包；另於犯罪事實一㈢所示之扣案如附表編號四所示之甲基安非他命1包，經檢驗結果，分別含有甲基安非他命、海洛因之成分，已於前述，復均為本件被告犯罪事實一㈡所示之施用甲基安非他命、持有海洛因犯行所用；犯罪事實一㈢施用甲基安非他命所用等節，業據被告供陳在案，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品包裝袋，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前開規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
㈡扣案如附表編號三所示之吸食器1組，係被告所有，係供犯
本件事實欄一㈡所示施用甲基安非他命所用之物，業據被告陳述在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。又如事實欄一㈢所示，被告用以施用甲基安非他命之玻璃球，固係被告所有，且係供其施用第二級毒品犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。又在定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之論知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類第10號提案結論參照），末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事審查庭審判長法官潘怡華
法官呂曾達法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴昱廷中華民國108年6月26日附表：
編號名稱數量備註一甲基安非他命5包白色結晶塊2包、白色透明結晶塊3包，總毛重21.098公克，驗前總純質淨重19.4445公克，驗餘總毛重20.7007公克。二海洛因1包塊狀，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重1.78公克，驗餘淨重1.76公克。三吸食器1組施用第二級毒品甲基安非他命之用。四甲基安非他命1包透明結晶1包，毛重1.0公克，驗前毛重0.9975公克。