裁判字號：臺灣臺中地方法院93年婚字第723號民事判決
裁判日期：民國93年07月06日
裁判案由：離婚等
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度婚字第七二三號
原告乙○○被告甲○
現送右當事人間請求離婚事件，本院於民國九十三年六月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按夫妻之一方為臺灣地區之人民，一方為大陸地區之人民者，其結婚或離婚之效力或判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十三條、第五十二條第二項定有明文。經查，本件原告為台灣地區人民，被告為大陸地區人民，故本件離婚事由及婚姻效力(履行同居)之準據法應適用台灣地區法律，合先敘明。又被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，因而依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：兩造於民國八十八年三月二十六日結婚，婚後被告抵台同居。詎九十三年三月間，發現被告在外從事色情按摩工作，經多次勸阻，被告依然故我，且自承其在外曾與人通姦，更有人以每月新台幣(下同)三萬元包養，嗣被告更揚言要原告自行到法院訴請判決離婚，隨即不告而別迄今，未再與原告聯絡，被告顯然有與人通姦情事及惡意遺棄原告於繼續中之情事；被告上開行為，客觀上兩造婚姻已難期相互扶持，而被告在主觀上亦無意與原告維持婚姻關係，婚姻生活形同有名無實，兩造間顯有難以維持婚姻之重大事由。如認離婚之訴無理由，被告自九十三年三月離家出走，亦違背夫妻同居義務。因而聲明：(一)先位聲明：
准兩造離婚(二)備位聲明：被告應與原告同居。
三、得心證之理由：
(一)原告主張兩造夫妻關係現仍存續中，婚後被告抵台同居，竟於九十三年三月間離家出走之事實，已據提出戶籍謄本正本乙份、被告之旅行證、大陸地區結婚公證書及認證書（均為影本）各乙份為證。並經證人即原告之友 陳國棟 到庭證言屬實，有筆錄在卷。審酌證人既時與原告見面，其已二月未見被告，所為證言自屬可信。原告此部分主張，堪認為真實。又原告主張被告抵台後在外從事色情按摩工作，或自承與人通姦，為他人以每月三萬元包養之事實，嗣更揚言要原告自行到法院請求離婚等情，固據證人陳國棟到庭陳述：其與原告是同事，被告會離家應該是轉去做按摩工作，所以有結交男朋友等語在卷。核其證述，既未親見，顯係證人推測之詞。被告復未能提出任何證據證明被告有在外從事色情按摩或與人通姦、為人包養或揚言要原告到法院請求離婚之事實，原告此部分之主張，尚無可採。
(二)按夫妻之一方，與人通姦者，或以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得請求離婚。民法第一千零五十二條第一項第二款、第五款分別定有明文。所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀事實，始為相當（最高法院著有四十年台上字第九一號、四十九年年台上字第一二五一號判例可資參照）。查本件原告主張被告抵台後，從事色情按摩工作，又於九十三年三月間自承與人通姦或為人包養之事實，未能證明，已如前述。其主張被告與人通姦為由，請求離婚，為無理由，不應准許。且被告離家出走，原告雖主張被告自承有人包養，更揚言要被告自行到法院請求離婚，未能證明，已如前述。此外，原告未能提出其他證據證明被告有遺棄原告之主觀意思。原告主張被告有惡意遺棄原告之事實，請求准予離婚，依法尚有未合，亦不應准許。
(三)次按民法第一千零五十二條第二項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。此所謂抽象、相對、一般的離婚原因，亦即破綻主義離婚法之一到達點。而是否有難以維持婚姻之重大事由之判斷標準，為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，不可單憑原告主觀之標準（即原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定），而應依客觀標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意欲程度以決之。且為符合現代多元化社會之需要，使裁判婚姻之事由較富彈性，當婚姻破裂時，夫妻已無共同生活之實質時，即得請求離婚，但有責配偶，無請求離婚之權利，申言之，如若自己遭致婚姻之破綻時，不得以其破綻為理由，恣意訴請離婚（最高法院八十七年度台上字第一○四八號、八十七年度台上字第一三○四號判決意旨參照）。且民法親屬編於民國七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離婚之理，最高法院八十六年度第二次民事庭會議決議可資參照。經查，原告未能證明被告於九十三年三月間自承在外與人通姦、從事色情按摩行為或為人包養之事，且被告自九十三年三月間起離家出走，迄今行方不明，因認兩造婚姻客觀上已達難以維持婚姻之重大事由云云。惟除被告離家四個月外，其餘事實，原告未能證明。況現行民法並未如外國立法例，以夫妻間達一定期間(三年或五年)即可構成離婚之法定要件，且採取一定期間分居即可構成離婚理由之立法例，亦均有分居制度之配套措施，諸如分居期間之夫妻財產制、家庭生活費用負擔、子女監護權等相關配套制度，尚難逕以外國立法例認夫妻分居達一定期間即可離婚之立法例為法理，認符合民法第一千零五十二條第二項之難以維持婚姻之重大事由，而得請求離婚。從而本件原告主張兩造已分居四月，現為有名無實之婚關係，請求准予離婚，為無理由，不應准許。
(四)另按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條有明文規定。被告不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由，已如前述，是原告依上開規定訴請被告履行同居，依法應予准許。本件原告以先位之訴經本院認無理由而予駁回為停止條件，提起備位之訴，而原告前開先位離婚之訴業經本院以無理由駁回，本院自應審酌原告所提起之備位履行同居之訴，附為敘明。
四、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十三年七月六日
臺灣臺中地方法院家事法庭~B法官陳學德右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月六日~B法院書記官