裁判字號：臺灣臺中地方法院104年易緝字第298號刑事判決
裁判日期：民國105年01月12日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易緝字第298號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許智誠上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第27288號、101年度少連偵字第180號、102年度少連偵字第6號、102年度偵字第17240號、102年度偵字第21877號），本院判決如下：
主文己○○共同犯詐欺取財未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示之物均沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
被訴對被害人丙○○、甲○詐欺取財未遂部分，均無罪。
事實
一、緣 黃仁郁 （綽號「 小胖 」，又稱「 阿郁 」）、 湯凱全 （綽號「BOSS」、「小老闆」、「大頭」或「 阿全 」）、 賴志民 （綽號「 小馬 」）、 李茗峰 （原名 李迪穎 ，民國102年11月20日改名，綽號「 老迪 」、「會長」、「 小高 」）、 顏世岳 （綽號 小世 或小四），與綽號「LUMI」（ 嚕咪 ）之不詳姓名年籍女子共組詐騙集團，共同意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，由湯凱全在臺中市○○區○○路0段000○00號13樓之1，架設電腦系統管理機房，賴志民、李茗峰受僱於湯凱全，負責該電腦群發系統業務之接洽與收費工作。黃仁郁則於101年8、9月間某日，與湯凱全共同出資在新竹縣新豐鄉○○村○○00○0號建立詐騙機房，並由顏世岳負責該詐騙機房之現場管理，利用上開湯凱全架設之電腦網路群發系統，隨機向中國大陸地區民眾群發詐欺語音簡訊，欲假冒「社保局」、「醫保中心」、「公安」等身分，以被害人的「醫保卡」涉嫌大量購買一級國家管制藥品，將強制停卡並罰款，且涉嫌犯罪，檢察官已專案列為涉嫌人調查，並以須凍結名下帳戶內資金進行調查等理由，向中國大陸地區民眾進行詐騙。復於101年10月間召集有上開犯意聯絡 郭志成 加入上開新竹詐騙機房，由郭志成負責採購該處生活用品，並於101年11月下旬或同年12月1日或12月初，陸續召募有上開犯意聯絡之 黃柏憲 、 劉安傑 、 黃重福 、 許昆福 、 師莉萍 、 林威伸 、 廖惟萱 、己○○（於12月1日加入）、 鍾宜勲 、 吳婉蓉 、 陳靖 祐（顏世岳之女友）、 吳立偉 、 張裕傑 、 陳緯鋒 、 吳俊毅 、 楊宗穎 、 詹以同 、 丁嘉慶 、 劉安勝 、 吳漢 杰、 詹益秋 、 洪靖翔 、 劉彥宏 、黃姓少年（00年0月生，年籍詳卷）、鄭姓少年（00年0月生，年籍詳卷）、吳姓少女（00年0月生，年籍詳卷，以上少年部分另由少年法庭審理），陸續進入上開機房。顏世岳負責管理該機房內之人員及生活庶務，黃柏憲、劉安傑則擔任機房內之電腦工程師，黃重福則與郭志成負責採購生活用品，其餘人員則分別擔任一、二線工作，於大陸地區人民依簡訊回撥電話時，共同以前述詐騙方式對大陸地區人民進行詐騙。嗣於同年10月31日至同年12月13日該詐騙集團破獲為止，查出大陸地區人民丁○○（受騙日期為同年10月31日，尚無積極證據證明遭詐欺取財既遂；此部分僅黃仁郁、湯凱全、賴志民、李茗峰、顏世岳、郭志成涉案）、丙○○（受騙日期約為101年9或10月份；此部分亦僅黃仁郁、湯凱全、賴志民、李茗峰、顏世岳、郭志成涉案）、甲○（受騙日期不明；此部分亦僅能證明黃仁郁、湯凱全、賴志民、李茗峰、顏世岳、郭志成涉案）、戊○○（受騙日期為同年12月間某日）、乙○○（受騙日期為同年12月間某日）等5人，接到該詐騙集團以上開手法詐騙，惟均未詐騙成功而未遂。嗣於101年12月13日，經臺灣臺中地方法院檢察署指揮內政部警政署刑事警察局中部犯罪打擊中心、臺中市政府警察局第四分局至新竹縣新豐鄉○○村○○00○0號搜索，當場查獲顏世岳、黃柏憲、劉安傑、黃重福、郭志成、許昆福、師莉萍、林威伸、廖惟萱、鍾宜勲、吳婉蓉、 陳靖祐 、吳立偉、張裕傑、吳俊毅、楊宗穎、詹以同、丁嘉慶、劉安勝、 吳漢杰 、洪靖翔、劉彥宏、己○○、陳緯鋒、詹益秋、黃姓少年、鄭姓少年、吳姓少女等28人；另在臺中市○○區○○路0段000○00號13樓之1執行搜索，總計於上開二處所扣得如附表一所示供本案犯罪所用之物（另扣得如附表二所示與本案犯罪無關之物）。
二、案經臺中市政府警察局第四分局、新竹縣警察局竹北分局、雲林縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異。中國大陸地區公安機關所製作之證人筆錄，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，除非符合傳聞法則之例外，不得作為證據，而該公安機關非屬我國偵查輔助機關，其所製作之證人筆錄，不能直接適用刑事訴訟法第159條之2或同條之3之規定，而同法第159條之4第1款之公務員，僅限於本國之公務員，且證人筆錄係針對特定案件製作，亦非屬同條第2款之業務文書，但如於可信之特別情況下所製作，自得逕依本條第3款之規定，判斷其證據能力之有無。至於該款所稱之「可信之特別情況下所製作」，自可綜合考量當地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情況觀察，是否顯然具有足以相信其內容為真實之特殊情況等因素加以判斷（最高法院100年度台上字第4813號判決意旨參照）。是被告以外之人於大陸地區公安機關調查時所為之陳述經載明於筆錄或書面紀錄，同屬傳聞證據，在解釋上亦應適用同法第159條之4第3款規定，或依其立法精神以審認是否合乎例外容許規定之要件，據以決定得否承認其證據能力。本件證人即被害人戊○○、乙○○、甲○、丙○○於大陸地區公安局之詢問筆錄，其性質屬於審判外之陳述，為傳聞證據，審酌兩岸政治局勢及分治之事實，欲使大陸地區人民來臺灣具結作證，有現實上之困難，故前開證言之紀錄已具有傳聞法則例外之必要性，且前開證言之紀錄均係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作（參照大陸地區刑事訴訟法第3條第1項規定：對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。第18條第1項規定：刑事案件的偵查由公安機關進行……），並符合大陸地區刑事訴訟法相關規定【參照大陸地區刑事訴訟法第42條規定：證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列七種：……（二）、證人證言。……以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。第43條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。第97條規定：偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人應當個別進行。第98條規定：詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任】，且該項筆錄復經受詢問人親自簽名按指印，除在筆錄末尾親自書寫「以上筆錄我看過，和我講的相符（一樣）」；或「以上筆錄我看過，和以上內容相符」；或「以上講的是事實」等文句外，並書寫詢問日期於其上，每頁正下方均有其親自簽名及捺指印，堪認前述文書之取得程序具有合法性。經審酌證人戊○○、乙○○、甲○、丙○○在公安局所製作之筆錄內容均係客觀描述遭電話詐騙之經過，並未明確指認供述究係由何被告為本案之犯罪行為，本不具有主觀上刑事追究之針對性，本院認上開證人於大陸地區公安局偵查人員詢問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況下所製作之文書，為刑事訴訟法第159條之4第3款所示之文書，均應認其有證據能力，而得作為判斷之依據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，除前述證據能力之判斷外，本判決所引用其餘各項被告以外之人於審判外之陳述（含共同被告於偵查中以證人地位所為之陳述）之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告己○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並有自新竹縣新豐鄉○○村○○00○0號所查扣電腦中列印之108.163.204.164、208.75.215.65兩組IP電腦頁面資料（警卷一第16至19頁）、自被告湯凱全被查扣筆記型電腦內列印之有關IP檔案資料（警卷一第20頁）、被告湯凱全所駕駛自小客車在新竹縣新豐鄉○○村○○00○0號附近出入之監視錄影翻拍照片（警卷一第21至23頁）、搜索票影本、搜索扣押筆錄影本、扣押物品目錄表、詐騙講稿影本（警卷二第80頁）、詐騙交戰手冊影本（警卷二第99頁）附卷可稽，復有扣案如附表一所示之物可資佐證。
二、警方將在臺中市○○路○段○○○○○○號13樓之1所查獲被告湯凱全使用之筆記型電腦1台，經送內政部警政署刑事警察局解譯，依刑事警察局研發室支援外勤隊工作日誌表所載：「於臺中市○○路○段○○○○○○號13樓之1所查獲主嫌使用之筆記型電腦1台，解譯內容如下：⒈本次任務於上述地點查獲筆記型電腦1台，經現場解譯，共取得VDL（群撥系統）IP位址https://108.163.204.164:5555、https://208.75.215.6
2:5555、https://173.236.105.167:5555共三組，經分析如下：⑴主嫌僅紀錄上述群撥系統IP位址，並未紀錄帳號密碼，經本室同仁解譯現場筆記型電腦內之瀏覽器快取資料後，順利取得admin之帳號密碼。⑵經比對上述伺服器IP位址與新竹縣搜索地點（本室 彭成佑 、 張文欣 支援）所查獲之電信機房所使用之群撥系統資料，經查有https://208.75.215.62:5555、https://173.236.105.167:5555等2台伺服器主機IP位址與新竹縣搜索地點電信機房使用相符，經研判於臺中市○○路之主嫌即為新竹縣搜索地點電信機房所使用的群撥系統之服務提供者。⑶經登入上述2台VDL系統，經檢視上述系統確有新竹縣搜索地點所查獲之0000000以及388000等2個使用者帳號，符合本室分析研判。⒉現場筆記型電腦另查獲帳冊、語音系統錄音檔、報表等資料。」此有上開工作日誌表影本1份附於偵查卷可稽（101年度偵字第27288號卷第187頁）。另被告湯凱全亦於警詢時供稱：「（警方在新竹縣新豐鄉○○村○○00○0號持搜索票查獲該處所從事詐騙機房工作，並從該機房電腦中有108.163.204.164、208.75.215.65等兩組伺服器IP是否為你所管理，其中388000/388000、0000000/0000000兩組帳號是否為該機房使用之群發系統帳號？）該兩組IP是我的配合系統商的IP，其中388000及0000000是不是客戶使用的帳號我不確定，因為我也不會去記客戶的使用帳號，我只會去記IP。」、「（警方從查扣你的筆記型電腦列印檔名為自動(3)之文件，上面記載20htt
p://208.75.215.62:5555/modules/index.php及21http://
108.163.204.164:5555/modules/index.php等內容，與警方在新竹縣新豐鄉○○村○○00○0號中查獲之機房使用電腦IP相符，並用該筆電使用你提供之Admin/qwqw1212帳號、密碼可以登入該系統，該2組IP是否為你所管理？）我要負責查客戶使用系統的狀況跟金額，所以系統商有給我一組帳號、密碼可以登入去看，該兩組IP我有去查過帳及使用情形，另外客戶在使用系統有技術上的問題也會跟我反映，我再登入去看該IP的使用情形，再反映給系統商。」、「（新竹詐騙機房群發系統伺服器內容為388000與0000000的查帳VOS均為http://108.163.226.202:5555/modules/index.php，是否為你使用？）是我曾使用過的IP。」等語；復於偵查中證稱：「並沒有『宗哥』這個人，我的案件分成兩部分，一部分我想先坦白的是供應話務使用的部分，另外新竹查獲的這個機房其實我是擔任老闆的角色，系統的部分大概經營了一年的時間，這部分的關係人一開始我請黃柏憲，因為我本身沒有帳戶，所以借他的帳戶來供給話務系統的人來匯款使用，就是收錢的部分，另外一本帳戶叫顏世岳跟他親屬借來的帳戶，帳戶名我記得是 王郁淳 的樣子，．．因為後面這兩本帳戶被列為警示帳戶，後來才以收取現金方式，．．因為我一個人忙不過來，所以我請李迪穎、賴志民、顏世岳、黃柏憲他們幫我收錢。」、「另外我要坦承新竹被查獲這個地點，是我出資大約拿100萬去弄的，裡面的詳細操作是我請顏世岳他們那邊去負責。」、「系統都是我在操作，我都是用我家電腦上網去弄。」等語明確。足見前開新竹縣新豐鄉○○村○○00○0號詐騙機房係透過被告湯凱全在臺中市○○路○段○○○○○○號13樓之1所設之電腦群發系統實行詐欺取財之犯行。
三、本案查獲之經過，業據證人 陳碩雄 警員於本院審理時證稱：「（是否有偵辦湯凱全、黃仁郁、顏世岳等人涉嫌籌組電信詐騙集團的案件？）有。」、「（這個案件是否你主辦的？）是的。」、「（本件查獲詐騙機房之後，是否有去查詢有無被害人受騙？）那時候有透過局裡面的管道向大陸要被害人被騙的資料，當時有送到檢方。」、「（請求提示臺中地檢署102年度少連偵字第6號卷第228頁正反面，有一份傳真給公安部刑偵局的函，請他們去查詢有無大陸被害人被騙的情形，你講的是否是這份文稿？）是的。」、「（請求提示臺中地檢署102年度少連偵字第6號卷第228頁，第三點第一小點，現場有查扣電腦，有VOS3000系統，得知該詐欺集團是以群撥方式向各省份發話，密集的電話號碼0776及0772這兩個群組，應該是廣西市話，總計有4594通，這部分4594通有無相關的撥號記錄？）第229頁開始都是VOS3000系統，群撥系統裡面截取出來的資料，有電話號碼及發話情形。」、「（請求提示臺中地檢署102年度少連偵字第6號卷第229-235頁反面，上面寫詐欺機房群撥帳號的對話號碼資料，你講是否指這一份？）是的。」、「（群撥電話號碼列表這份資料是從什麼地方列印出來的？）是從查扣的VOS3000電腦系統截取解析出來的。」、「（這些群撥的對象是否全部都是大陸地區的電話？）是的。」、「（請求提示臺中地檢署102年度少連偵字第6號卷第229頁，編號一，號碼是00000000000至00000000000，總共是1000通，右邊有記載初始0，振鈴868，通話20跟座席12，這欄是何意？）接通的868通，有接收通話的情形有20通，至於座席與初始我就不清楚。」、「（你剛才提到有請公安局刑偵隊查詢大陸地區有無被害人，這部分查詢結果如何？）有被害人被詐騙財物的情形。」、「（請求提示臺中地檢署102年度少連偵字第6號卷第198-214頁，回函包頭市公安局刑偵大隊給刑偵總隊的函，你說的是否就是這個回函？）是的。」、「（他們的回函被害人總計有丁○○、戊○○、乙○○、甲○、丙○○，這幾位是否跟本件的群發系統之間有何關聯性？）我印象中這些資料也是從他們電腦解析出來的人別資料，才能找到這些被害人。」、「（請求提示臺中地檢署101年度偵字第27288號第50頁，這份是IP位置的資料總共有23個，這份資料的來源為何？）在臺中搜索點電腦裡面截取出來的資料。」、「（這份資料的用途為何？）他們IP要發放群撥詐騙簡訊，有的是機房對應的IP位置。」、「（本件是否有就現場查獲的疑似機房設備資料進行解譯？）有，那時候有送局裡面的研發科有分析他們的資料。」、「（請求提示臺中地檢署101年度偵字第27288號第187頁正反面，這份是刑事局研發科支援外勤隊之工作日誌，他們有前往臺中機房的處所解析，第187頁反面，在臺中機房現場解譯取得VTL的群撥系統IP位置有三個，第一個108.163.204.164，第二個208.75.215.62，第三個
173.236.105.167，經過與新竹搜索地點的IP位置比對，發現208.75.215.62及173.236.105.167是相符的，所以經過研判是臺中市○○路的主嫌就是新竹搜索地點的機房使用者，群撥系統的提供者，此部分的情形為何？）臺中電腦群撥系統把詐騙的簡訊透過電腦群撥到大陸地區，大陸民眾接收到詐騙簡訊後，要了解情形會回撥，回撥之後他們的電話會跑到新竹的詐欺機房，再透過詐欺機房的成員一、二、三線實施詐財情形。」、「（請求提示臺中地檢署101年度偵字第27288號第187頁）第三點有寫到經過登錄，像拆兩台的VTL系統，解析系統確實在臺中的機房有發現新竹搜索地點查獲的0000000與388000兩個帳號使用者，這部分是何意？）新竹這邊應該有兩條線在接收大陸民眾回撥的情形，這兩個帳號就是剛剛群撥記帳的帳號，利於以後要記帳算錢的作用，才知道有群撥多少的詐騙簡訊，接收多少詐騙簡訊。」、「（請求提示臺中地檢署101年度偵字第27288號第46頁，這部分是從什麼地方截錄下來的？）從臺中市群撥系統機房的電腦截錄出來。」、「（請求提示臺中地檢署101年度偵字第27288號第46頁，最上面網址108.163.204.164，中間部分有編號一到十，群呼名稱編號D的部分，有寫號碼00000000000到00000000000，筆數是1000，初始0，振鈴868，通話20，座席2，管理群組最右邊建立者寫386000，這部分是何意？）應該是他們群撥撥出去電話，撥到大陸那邊大陸民眾接收的情形，系統機房會做紀錄。」、「（這部分是在臺中機房有使用IP位置108.163.204.164去做群發動作，最後面建立者386000，就是剛剛那兩個群撥系統列表的其中之一，代表撥話是從臺中機房這邊撥出去的？）是的。」、「（請求提示臺中地檢署101年度偵字第27288號第48頁，最上面的IP顯示是208.75.215.62，中間群呼名稱編號一到八，建立者0000000，照你剛才所述，這是群呼兩個帳戶的另一個帳戶，也是從臺中機房用這個帳號撥出去到大陸的民眾？）是的，也是跟388000帳號是一樣的。」、「（你剛才講到新竹機房的兩個帳號是否就是388000跟0000000？）是的。」、「（你們現在認為新竹機房會跟臺中機房有牽連關係就是那兩組IP號碼及兩個帳號？）是的。」等語明確，且內政部警政署刑事警察局於101年12月28日傳真中國大陸公安部刑偵局之傳真函（稿）載有：「我方提供情資：⑴檢視現場查扣之電腦內VOS3000系統，得知該詐騙集團以群撥方式向各省份廣發語音，另有密集撥打0776*******（群組）和0772*******（群組）之不特定電話計4549筆，經查前述電話為廣西省市話，研判為被害人電話。⑵因查獲現場未查扣到其他有關被害人之資料，僅能從系統話務通聯部分來追查被害人，惟該話務系統未記載通話時間和秒數，無法利用通話時數長短來進行初篩。」、「．．請協助清查廣西省境內近半年來發生之假冒南京市公安局詐騙案件，比對被害人電話與通聯紀錄內所示電話是否相符。」等語，有該傳真函（稿）影本1份及檢附撥號對象號碼資料附於偵查卷可參（102年度少連偵字第6號卷第228至235頁）。故依警政署刑事警察局上開傳真函（稿）可知該詐騙機房使用之電腦群發系統係對中國大陸各省份廣發詐騙語音，非僅限於廣西省，只是有密集撥打0776*******（群組）和0772*******（群組）之不特定電話，而上開二群組之電話係屬廣西省市話而已，自難僅以被害人戊○○、乙○○、丙○○、甲○之電話號碼非屬上開群組之號碼，即否定其等有遭本案被告詐欺取財未遂之事實。
四、警方於新竹縣新豐鄉中崙12之7號所查扣電磁紀錄中，發現有被害人乙○○、戊○○、丙○○、甲○等人被詐騙之通話錄音檔，有陳碩雄警員職務報告書1份、被害人乙○○被詐騙之通話譯文1份、被害人戊○○被詐騙之通話譯文1份、錄音光碟1份附於本院卷（卷三第172至179頁）可按。而被害人戊○○、乙○○、甲○、丙○○確係有於電話中遭詐欺等情，亦據：⑴被害人戊○○於中國大陸嘉興市公安局南湖區分局刑事偵查大隊製作筆錄時指稱：其於西元2012年年底的時候，接到一個電話，說其醫保卡被別人冒用掉了15000元左右，其一聽感覺不對，其醫保是市民卡裡的醫保，沒有辦專門的醫保卡，就沒理他們，接著他們又說其醫保卡被轉進了一筆巨款，是一個涉及販毒案件的贓款，說其參與了販毒案件，要不然那些毒販憑什麼要把巨款匯到其的帳上，他們威脅其說這個事情要其弄好，不弄好的話要抓其，其心想他們肯定是騙子，就把電話給掛了，並且報了警等語。⑵被害人乙○○於中國大陸公安製作筆錄時指稱：西元2012年12月份有人給其打電話，說「你的醫保卡到年底就凍結了」，叫其打電話咨詢，說其醫保卡被一個盜竊集團盜走了，已經花了好幾萬元，要其趕快到派出所報案，其沒有相信，也沒有被騙等語。⑶被害人甲○於西元2013年10月5日由中國大陸公安製作筆錄時指稱：大概是幾個月前，其接到一個外省男子打來的電話，他自稱是公安局的，並問其是不是用其社保卡購買了非法的藥品，其說沒有，對方就叫其到當地的派出所報案，其當時以為是搞詐騙的，其就沒有去報案，其沒有被詐騙到錢財等語。⑷被害人丙○○於中國大陸公安製作筆錄時指稱：西年2012年9至10月間的一天下午2時多，其正在家裡睡覺，其接到一個電話，一個男的說其醫保卡出現販毒的問題，說其是販毒集團成員之一，又說毒資已匯在其帳戶裡，要其將帳戶裡的錢匯入他所指定的帳戶裡，其當時一想，認為根本沒有的事，就把電話掛了，對方又來了電話，其兒子在家，就奪起電話罵了對方，對方將電話掛了等語明確。又被告己○○供稱其係於101年12月1日加入上開詐騙集團，而被害人丙○○遭詐騙之日期為101年9至10月間，被告己○○自未參與，無庸對此負刑責；另被害人甲○遭詐騙之日期則無法確定，依罪疑唯輕法理，應作有利於被告己○○之認定。
五、綜上所述，被告己○○之自白核與事實相符，又其為取得財物之目的而參與分擔詐欺之行為，其顯有為自己不法所有之意圖，事證明確，其犯行洵堪認定。
六、論罪科刑
㈠、新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告己○○行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」修正後則規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後刑法第339條第1項規定係將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告己○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定。
⒉次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法
第1條前段定有明文。被告己○○參與本件詐欺行為後，刑法增訂第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」於103年6月18日公布施行，並自同年月20日生效。本件詐欺犯行雖有「3人以上共同犯之」、「電子通訊犯之」之情形，然被告行為時之刑法並無上開加重條件之處罰規定，依前揭刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自無從適用新增訂之刑法第339條之4規定，亦毋庸為新舊法比較。
㈡、被告己○○係101年12月1日左右加入上開詐騙集團，而被害人丙○○遭詐騙之日期為101年9至10月間，被告己○○自未參與，無庸對此負刑責；另被害人甲○遭詐騙之日期則無法確定，依罪疑唯輕法理，應作有利於被告之認定（關於被害人丙○○、甲○遭詐欺取財未遂部分應為無罪之諭知，詳後述）。是被告己○○僅就被害人戊○○、乙○○遭詐欺取財未遂部分負責，故其所為，係犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，共二罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢、被告己○○就上開犯行與黃仁郁、湯凱全、顏世岳、賴志民、李茗峰、郭志成、陳靖祐、黃柏憲、劉安傑、黃重福、許昆福、師莉萍、林威伸、廖惟萱、鍾宜勲、吳婉蓉、吳立偉、張裕傑、陳緯鋒、吳俊毅、楊宗穎、詹以同、丁嘉慶、劉安勝、洪靖翔、吳漢杰、劉彥宏、詹益秋、綽號「LUMI」（嚕咪）之不詳姓名年籍女子、黃姓少年、鄭姓少年、吳姓少女等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知與其共同實行犯罪者係兒童或少年為必要，其具與兒童或少年共同實行犯罪之不確定故意，即預見共同實行犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實行犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，亦有適用。本件警方在新竹縣新豐鄉○○村○○00○0號搜索時，亦同時查獲少年吳ＯＯ、黃Ｏ、鄭ＯＯ參與其中，而少年吳ＯＯ為00年0月出生，行為當時為14歲、少年黃Ｏ為00年0月出生，行為當時為17歲、少年鄭ＯＯ為00年0月出生，行為當時為16歲。少年吳ＯＯ於警詢時供稱：其是於101年12月1日進入該處，是「嚕咪」介紹的，「嚕咪」是負責人等語；少年黃Ｏ於警詢時供稱：其是於101年12月初進入該處，是綽號「 小白 」介紹其進去的，老闆是綽號「嚕咪」的女子，機房是綽號「四哥」的人管理的等語；少年鄭ＯＯ於警詢時供稱：其是於101年12月1日進入該處，是綽號「嚕咪」之女子介紹其進去的，現場是綽號「四哥」之男子負責管理的等語；足見少年吳ＯＯ、黃Ｏ、鄭ＯＯ進入上開詐騙機房後未久即遭警方查獲，且僅對於綽號「嚕咪」及綽號「四哥」之顏世岳有較直接之認識。至於被告己○○雖亦住在上開機房，惟其與少年吳ＯＯ、黃Ｏ、鄭ＯＯ同為被管理之受僱人，彼此相處之時間不長，且於101年12月13日即被警方查獲，則被告己○○對於吳ＯＯ、黃Ｏ、鄭ＯＯ為少年乙節，是否有直接或不確定之故意？尚乏證據足以證明之。是被告己○○應不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈣、被告己○○所犯2次詐欺取財未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。且被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告己○○所為本案犯行，不論依新、舊法之規定，均得併合處罰，法院均須為應執行刑之諭知，因適用新法並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第50條之規定，附此敘明。
㈤、爰審酌被告己○○為年輕力壯之人，卻不思以正常途徑賺取財物，反思詐騙他人辛苦賺得之財物，動機與目的均應予嚴厲譴責、被告己○○所居犯罪地位與分工尚屬輕微、未有被害人遭詐騙成功，尚未有實際之損害，惟所為嚴重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成鉅大之威脅、暨審酌其品行及智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑。
㈥、扣案如附表一所示之物，係如附表一所示所有人供與其他被告共同犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。至扣案如附表二所示之物，尚無積極證據足以證明為本案犯罪所用或因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。另自被告賴志民處扣得之現金100萬5000元、自被告顏世岳處扣得之現金10萬元、自被告湯凱全處扣得之現金13萬3600元及自被告 林奕廷 處扣得之現金4萬1千元，亦無積極證據足以證明為本件犯罪所用或犯罪所得之物，亦不予諭知沒收，併此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告己○○就前述對被害人丙○○、甲○遭詐欺取財未遂部分，亦應負責，而認其涉有刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例可資參照。且刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可循。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例參照。
三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告此部分犯行既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、查被告己○○係於101年12月1日加入前開新竹機房之詐騙集團，而被害人丙○○遭詐騙之日期為101年9至10月間，被告己○○自未參與，無庸對此負刑責；另被害人甲○遭詐騙之日期則無法確定，依罪疑唯輕法理，應作有利於被告之認定。
五、綜上所述，檢察官就此部分所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告己○○對被害人丙○○、甲○有何詐欺取財未遂犯行，自屬不能證明被告己○○此部分之犯罪，自應諭知被告己○○此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第3項、第1項（修正前）、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國105年1月12日
刑事第二庭審判長法官簡源希
法官林慧欣法官洪瑞隆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊玉華中華民國105年1月12日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附表一】：應沒收之扣押物品┌──┬────┬──────────────┬───┐│編號│所有人│扣押物品名稱│數量│├──┼────┼──────────────┼───┤│一│湯凱全│華碩牌筆記型電腦│3台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│宏碁牌筆記型電腦│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│無線數據機│2台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│無線數據機（TP-LINK）│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│歌林牌電話機│10台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│帳本│1本│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│威達電訊申裝書│1張│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│行動電話│8支│├──┼────┼──────────────┼───┤│二│顏世岳│華碩牌筆記型電腦│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│桌上型電腦│2台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│隨身碟│3個│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│數據機│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│IP分享器│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│電話解碼器│2台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│市內電話機│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│行動電話│7支│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│帳冊│2本│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│列表機│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│碎紙機（無桶座）│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│監視器（含2鏡頭）│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤│三│賴志民│聯想牌筆記型電腦│1台│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│記帳用筆記本│1本│├──┼────┼──────────────┼───┤│四│陳靖祐│帳冊│2本│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│隨身碟│1個│├──┼────┼──────────────┼───┤│五│郭志成│SAMSUNG行動電話（0000000000│1支││││）（為顏世岳所有，供郭志成與│││││顏世岳聯絡之用││├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│帳冊│1本│├──┼────┼──────────────┼───┤│六│己○○│書（說服各種人的聰明問話術）│1本│└──┴────┴──────────────┴───┘【附表二】：與本案犯罪無關之扣押物┌──┬────┬──────────────┬───┐│編號│所有人或│扣押物品名稱│數量│││持有人│││├──┼────┼──────────────┼───┤│一│湯凱全│隨身碟│1個│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│郵局提款卡│1張│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│現金新臺幣13萬3600元││├──┼────┼──────────────┼───┤│二│林奕廷│台新銀行存簿│1本│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│郵局存簿│1本│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│行動電話（含SIM卡）│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│SIM卡（0000000000）│1枚│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│現金新臺幣4萬1000元││├──┼────┼──────────────┼───┤│三│陳靖祐│身分證正本│1枚│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│機車駕駛執照正本│1枚│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│健保卡正本│1枚│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤│四│顏世岳│身分證正本│1枚│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│護照正本│1枚│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│現金新臺幣10萬元││├──┼────┼──────────────┼───┤│五│黃柏憲│行動電話│10支││││（分別為劉安勝、黃Ｏ、劉彥宏│││││、吳立偉〈有2支〉、林威伸、│││││張裕傑、 詹意秋 、丁嘉慶、吳漢│││││杰所有）││├──┼────┼──────────────┼───┤│六│賴志民│行動電話│3支│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│現金新臺幣100萬5000元││├──┼────┼──────────────┼───┤│七│師莉萍│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤│八│詹以同│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤│九│許昆福│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤│十│鍾宜勲│行動電話SIM卡│1張│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│公用電話卡│2張│├──┼────┼──────────────┼───┤│十一│劉彥宏│行動電話SIM卡│1張│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│隨身碟（劉彥宏供稱係「 阿水 」│1個││││所有）││├──┼────┼──────────────┼───┤│十二│楊宗穎│行動電話SIM卡│3張│├──┼────┼──────────────┼───┤│十三│林威伸│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤│十四│黃重福│行動電話│2支│├──┼────┼──────────────┼───┤│十五│丁嘉慶│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤│十六│郭志成│ANYCALL行動電話（0000000000│1支││││）││├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│行動電話SIM卡│1張││││││├──┼────┼──────────────┼───┤│十七│廖惟萱│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤│十八│洪靖翔│行動電話│2支│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│SIM卡│2張│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│筆記本│1本│├──┼────┼──────────────┼───┤│十九│李茗峰│電子產品手機（含皮套、電池、│1支││││SIM卡）││├──┼────┼──────────────┼───┤│二十│己○○│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤│二一│詹益秋│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│隨身碟│1個│├──┼────┼──────────────┼───┤│二二│陳緯鋒│行動電話│1支│├──┼────┼──────────────┼───┤││同上│SIM卡│1張│└──┴────┴──────────────┴───┘