裁判字號：臺灣屏東地方法院91年重訴字第30號民事判決
裁判日期：民國92年01月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決九十一年度重訴字第三○號
原告榮民工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人張勝傑律師
參加人石霸有限公司設高雄市○○區○○路○○號十一樓法定代理人 徐培松 被告交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處法定代理人丙○○被告空軍防砲警衛司令部法定代理人乙○○右二人訴訟代理人 徐克銘 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定，民事訴訟法第六十五條第一項及第六十七條分別定有明文。是告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。本件原告於民國九十一年五月四日向本院聲請將訴訟告知訴外人石霸有限公司（下稱石霸公司），受告知人石霸公司於九十一年七月十日收受告知訴訟狀繕本，此有本院交付郵政機關送達證書在卷可憑（見本院卷第二０一頁），而於本院言詞辯論終結前仍不為參加訴訟，是依前揭規定，即視為於得行參加時已參加於訴訟，準用民事訴訟法第六十三條規定，核先敘明。
二、原告起訴主張：訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）於八十七年三月間與被告交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處（下稱鵬管處）及空軍防砲警衛司令部（下稱防警部），就大鵬專案工程Ａ區第一標工程訂立承攬契約（下稱系爭工程），由榮工處負責施作系爭工程，嗣原告、被告及榮工處三方於八十九年十二月二十五日簽訂契約移轉協議書，由原告承受系爭工程承攬契約中榮工處之一切權利義務。系爭工程有關「道路工程」材料部分，系爭合約所附施工說明書第四章第四之三節明定級配料底層所用之材料應為岩石、礫石或爐石軋製之碎石級配料，施作之始兩造均選擇爐石作為道路工程碎石級配料底層之材料，故原告乃於八十七年五月至八月間陸續購置爐石一萬八千一百四十立方公尺，並載運至工地現場堆存備用，以作為「道路路床碎石級配料底層」之材料。詎八十八年九月起，因附近居民誤認推置工地現場之爐石具有毒性，進行非理性抗爭，防警部在居民抗爭下，竟要求原告將已進場之爐石運離工地，並以岩石或礫石之級配料代之，雙方並於八十九年二月二十三日開會協調，經雙方協調結論原告同意將爐石先全數清運離場，改用岩石及礫石軋製之碎石作為級配料，被告則同意將本件爭議送請行政院公共工程委員會調處，並同意如因本案造成損失，則依調處結果處理。原告依協處結果將爐石運離工地，並改用單價較高之岩石及礫石作為級配料，因而受有材料價差、爐石運費及其他費用等之損失，共計新台幣（下同）二千七百九十五萬三千七百六十三元。又被告係共同擔任合約之甲方，合約內對防警部及鵬管處之權利義務關係均概括以甲方統籌稱之，故被告應連帶對原告負責。爰依協調會議結論及系爭工程合約第十二條第一項第三款提起本件訴訟。於本院聲明㈠被告應連帶給付原告二千七百九十五萬三千七百六十三元，及自八十九年五月二十四日起算之法定遲延利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造間於八十九年二月二十三日會議結論：一、乙方依合約第二十一條規定依照甲方指示使用岩石及礫石之碎石級配料於道路底層繼續施工，並將爐石全數清運。二、若因本案造成對方損失，依爭議調處結果辦理，殊無承諾各項損失計算之合意。㈡系爭工程合約第十二條第一項第三款明文約定「因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實核驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理損失。」本件道路級配根本尚未施作，並無所謂廢棄拆除已施工完成的部分項目，自無從依該規定向被告請求。㈢系爭工程合約附件施工說明書第四章第四之三節約定關於級配料底層應使用之材料，由工程司根據設計者之設定方法指定之，承包商並應照辦。雖合約許可之材料有岩石、礫石及爐石，但究竟採用何者，仍應依被告工程司所為之指定為據，而被告自始均未指定「爐石」為系爭工程道路底層之級配料，亦無如原告所稱系爭道路工程底層級配由「爐石」變更設計為「岩石」或「礫石」等語置辯。均於本院聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告主張榮工處於八十七年三月間與被告鵬管處、防警部，就大鵬專案工程Ａ區第一標工程訂立承攬契約，由榮工處負責施作系爭工程，嗣原告、被告及榮工處三方於八十九年十二月二十五日簽訂契約移轉協議書，由原告承受系爭工程承攬契約中榮工處之一切權利義務及系爭工程有關道路工程材料部分，系爭合約所附施工說明書第四章第四之三節明定級配料底層所用之材料應為岩石、礫石或爐石軋製之碎石級配料之事實，業據其提出大鵬專案工程Ａ區第一標工程契約書影本、契約移轉協議書影本、施工說明書影本及協調會議記錄影本各一份為證（見本院卷第九至三六頁），且為被告所不爭執，此部分堪信為實。至原告主張系爭工程有關道路工程材料部分，系爭合約所附施工說明書第四章第四之三節明定級配料底層所用之材料應為岩石、礫石或爐石，施作之始兩造均選擇爐石作為道路工程碎石級配料底層之材料，故原告乃於八十七年五月至八月間陸續購置爐石一萬八千一百四十立方公尺，並載運至工地現場堆存備用云云，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執之要點厥為：㈠被告是否已經選定「爐石」為系爭道路工程級配料？原告是否因變更設計而廢棄拆除已施工完成的部分項目，受有拆除材料價差、爐石運費及其他費用等之損失？㈡原告是否可依據協調會議記錄請求被告給付材料價差、爐石運費及其他費用等之損失？經查：
㈠原告主張系爭工程碎石級配料底層之材料究竟為岩石、礫石或爐石軋製之碎石級
配，依民法第二百零八條應由債務人即原告選擇，系爭工程契約於八十七年三月間訂定，原告於八十七年五月至八月間即已陸續購置爐石一萬八千一百四十立方公尺載運至工地，可見履約之始原告已經選擇爐石作為給付之標的云云。惟依據兩造所不爭執之施工說明書第四章第四之三節碎石級配料底層（見本院卷第二七四至二七五頁）約定：「二、材料：（一）一般規定：１、級配粒料之級配及品質，係因所採用之路面厚度設計方法而異，故承包商應按設計圖、本節規範或特定條款之規定供應所需之級配粒料，未經工程司之書面許可，不得採用他類級配粒料。：：（二）碎石級配料底層所用之材料：１、級配料底層所用之材料應為岩石、礫石或爐石軋製之碎石級配料。２、底層級配料之級配及品質：底層所用級配料如設計圖或特定條款內未規定採用何種類型時，由工程司根據設計者之設計方法指定之，承包商應即照辦。⑴級配：採用底層級配料時，應在施工前，由工程司在表一所列容許級配範圍內選定一種級配，或由承包商選定並徵得工程司之同意後，按所選定之級配施工。：：」由上述可知，系爭工程之道路底層級配料因配合路面設計方法而依照設計圖或本節規範而定，而本節規範雖約定可採用之級配料有岩石、礫石及爐石等三種，惟究竟應選擇何種級配料，根據系爭工程契約書中設計圖或特定條款均尚未選定應使用何種級配料作為系爭工程碎石級配料底層之材料，依照上開系爭工程契約書之約定，其選擇權仍應由被告所屬之工程司（下稱工程司）選定，或由原告選定後徵得「工程司」同意後方得開始施工。原告主張應由其選擇使用何種級配料，且其於履約之始即已選定爐石為級配料云云，並無可採。
㈡原告主張依據施工說明書之約定，被告已指定爐石為道路工程底層之級配料，且
訴外人大廈建築師事務所（下稱大廈事務所）即係被告之工程司，亦已指定爐石為道路工程之級配料云云，並提出防警部（八七）怡愛０九三一一號函影本、大廈事務所八七鵬建字第０六八號函影本、試驗報告影本及施工檢討會議記錄表影本各一份為證（見本院卷第八十至一０四頁），惟查：
⑴大廈事務所是否為被告之工程司？依據系爭工程契約書第十六條第一項約定「本
工程開工前，甲方（即被告）應指派工程司駐場，代表甲方監督乙方（即原告）履行本契約各項約定應辦事項，如甲方委託建築師或工程顧問機構代表甲方執行監工作業時，除另有約定外，甲方應在開工前，備函通知乙方知照，其職權如同甲方工程司。」本件防警部針對系爭工程已有成立推動小組，並明定駐地督導工務所派駐現場，被告並非委託大廈事務所為系爭工程之工程司，此有防警部提出之推動小組編組表影本及原告提出之監造組織架構表影本附卷可稽（見本院卷第一四四及第二七八頁）。原告亦無法提出證據證明被告確實委託大廈事務所為系爭工程之工程司。復觀之原告提出之防警部（八七）怡愛０九三一一號函內容：「說明：二、各項材料均需先經監造單位大廈建築師事務所檢驗合格報請本部駐地工務督導所同意後方得進場施作，未經檢驗擅自進場者，將一律要求清運」、大廈事務所八七鵬建字第０六八號函內容：「正本：榮民工程事業管理處南部地區工程處。副本：空軍防砲警衛司令部、交通部觀光局大鵬灣國家風景管理處、大鵬專案工務所」等語（見本院卷第八四、八六頁）。是大廈事務所雖係監造單位，但既須再報請防警部駐地工務督導所同意，則被告之工程司應係防警部之駐地督導工務所，而非大廈事務所。原告主張大廈事務所為系爭工程之工程司一節，亦無可採。
⑵系爭工程除道路工程外，尚包括整地工程、污水下水道工程、雨水下水道工程、
圍牆崗亭工程及假設工程等其他工程項目在內，此有原告提出之變更設計總表影本及被告提出之工程估價單總表影本在卷可稽（見本院卷第三九頁及第一四五頁）。榮工處雖於八十七年五月間即陸續將爐石運至工地現場，惟其本意應係在以爐石充作借土回填材料，並非係作為道路工程碎石級配料使用，此由榮工處於八十七年六月二十四日00－000－0000號函（正本大廈事務所，副本通知被告）所載：「主旨：有關：『大鵬專案工程Ａ區第一標工程』，惠請依合約施工說明書第三章三－三－二同意使用高品質及高單價轉爐石作為借土回填料，以利工進，覆請查照。說明：一、復貴所八十七年六月十六日，八七鵬建字第０三五號函。二、：：為避免颱風豪雨影響工進，本工程借土填方材料擬部分使用爐石料，該材料可增強承載力及壓實度並增加雨季期間之工作天。三、檢附『行政院環保署公告』乙份以為轉爐石為一極佳之填地材料之佐證（如附件），請明察并准予作為借土回填材料。」等語可知（見本院卷第一四六頁）。且系爭工程施工說明第四章為道路工程，而上開函文內容係請依施工說明書第三章整地工程三－三－二同意使用高品質及高單價轉爐石作為借土回填料，二者顯不相同。榮工處八十七年九月四日八七－五五０－二號備忘錄亦載明檢送爐石材料溶出試驗等各項資料請求大廈事務所同意該爐石級配作為部分借土回填材料等語（見本院卷第一四七頁）；並於八十七年六月十二日同意借土回填之土方，於工程完工後挖除回填等語（見本院卷第一七一頁）。是榮工處於八十七年五月至八月間運進工地現場之爐石，均係作為借土回填之材料，並函請被告同意准予作為借土回填之材料均與爐石是否得作為道路工程底層之級配料無涉。此外亦可證明系爭工程相關材料之選擇權，均係在於被告無誤。
⑶訴外人空軍總司令部嗣以八十七年七月二十七日（八七）遊綸０四七九號函通知
防警部（副本通知鵬管處及大廈事務所），其內容：「主旨：貴部大鵬專案工程填土用爐石材料，請依合約施工規範現『道路工程』碎石級配料用，餘回填區域均不得採用，希照辦！說明：二、各項材料均需先經監造單位大廈建築師事務所檢驗合格報請貴部同意後，方得同意進場施作，未經檢驗擅自進場者，一律要求承商清運」等語（見本院卷第二三一頁）。防警部復以八十七年八月四日（八七）怡愛０九三一一號函覆榮工處稱：「主旨：貴處承攬『大鵬專案第一標工程』使用填土用爐石材料，請依合約規範限道路工程碎石級配料用，餘回填區域均不採用，請查照。」等語。大廈事務所亦以八十七年九月十日八七鵬建字第０六八號函覆榮工處稱：「主旨：大鵬專案工程『整地工程』，爐石材料依照合約規範，限道路工程碎石級配料用，回填區域均不得採用。說明：一、覆貴處八十七年九月四日00－000－000號備忘錄。二、依空軍總司令部八十七年七月二十七日遊綸四七九號函辦理。三、依空軍防砲警衛司令部八十七年八月四日怡愛０九三一一號函辦理」等語（見本院卷第八四、八六頁）。另大鵬專案工程Ａ區工程施工檢討會記錄表（第十二次施工檢討會議）載明：「爐石僅准鋪築路床部分：：依據防警部八十七年八月四日（八七）怡愛０九三一一號函示辦理，結案（八十七年九月四日）」等語（見本院卷第八七頁）。綜上函文內容可知，大廈事務所及被告均係就榮工處請求將檢驗合格之爐石材料作為借土回填之材料一事，根據系爭工程契約之相關規範，函覆榮工處該爐石材料依據相關規範僅可做為道路工程之級配料使用，並不可加以作為整地工程之借土回填材料使用，是榮工處及被告之真意，並非就爐石是否即作為系爭工程之道路工程底層之級配料一事加以討論，被告亦非選定爐石為系爭工程道路工程底層之級配料。被告抗辯上開函文並非涉及道路工程底層之碎石級配料之擇定，應堪採信。至原告主張榮工處於八十七年五月間運至工地現場之爐石，即係作為道路工程底層之級配料，且依據上開函文內容被告已選定爐石為級配料云云，尚非可採。
⑷依據系爭工程契約書第十七點工程品管第二項約定：乙方自備材料機具設備在進
場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方工程司取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後，始得進場等語（見本院卷第二十頁）。復依據防警部（八七）怡愛０九三一一號函載明各項材料均需先經監造單位大廈建築師事務所檢驗合格報請本部駐地工務督導所同意後方得進場施作，未經檢驗擅自進場者，將一律要求清運等語，可知系爭工程之材料進場，均須先經監造單位大廈事務所檢驗合格後，再報請防警部同意後，方得進場施作，並非直接可進場施作或經檢驗合格即可進場施作。此由榮工處於爐石材料經檢驗合格後，尚須報請被告同意作為借土回填材料一節，亦可證明。是原告雖於八十七年六月十七日至八十八年六月三日經送驗後均經檢驗合格（見本院卷第八十至八三頁及第八八至一０四頁），惟依上開說明，經檢驗合格後，尚須經被告同意使用後，方得進場施作，而原告迄今均無法提出被告於檢驗合格後，確有同意原告使用爐石作為道路工程底層之級配料使用之證明。是被告抗辯並未同意原告使用爐石作為道路工程底層之級配料等語，應堪信實。原告主張爐石材料已經防警部、大廈事務所派員檢驗，並經訴外人國立高雄科學技術學院及弘基工程技術顧問股份有限公司檢驗合格，即係選定爐石作為道路工程底層之級配料云云，尚顯無據。
⑸綜上所述，被告既未選定爐石為系爭道路工程底層之級配料，即無所謂變更設計
之適用。又系爭工程契約第十二條第一項第三款約定：「因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實核驗收數目以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購。」（見本院卷第十三頁）查本件爐石材料於進場後，因無法使用，經原告於八十九年二月二十三日兩造協調會議後，依協調會議結論將爐石全數清運離場，此為原告所自承（見本院卷第五頁背面），亦與上開約定「因變更設計而需廢棄拆除已施工完成部分項目」不符，無法適用該條約定請求被告（即甲方）酌補拆除清理費等相關損失。原告主張依據系爭工程契約第十二條第一項第三款約定得請求被告連帶給付材料價差、爐石運費及其他費用等之損失云云，顯屬無據。
㈢依據大鵬專案工程第一標工程爐石協調會議記錄結論：「⑴因乙方不同意甲方道
路底層材料之解釋，乙方建議本案送請公共工程委員會爭議調處。⑵本案工程為避免居民抗爭，請乙方依合約第二十一條規定於調處期間依照甲方指示，使用岩石及礫石軋製之碎石級配於道路底層繼續施工，並將爐石全數清運。雙方若因本案造成對方損失，依爭議調處結果辦理。」（見本院卷第三五至三六頁）是因原告不同意被告對於道路底層材料之解釋，即被告僅同意使用岩石或礫石作為系爭道路工程底層之級配料，而被告建議將本案送請公共工程委員會爭議調處做成結``論，會議中被告並無同意原告使用爐石為道路底層之級配料，且亦無承認有何指
示錯誤或變更設計之情形，更無做成原告因被告有何變更設計或指示不當之情形，被告願意賠償原告相關損失之結論。原告主張依據協調會議記錄被告被告已同意連帶給付材料價差、爐石運費及其他費用等之損失云云，應無可採。
五、從而，原告主張被告有變更設計及同意給付因變更設計之相關損失云云，不足採取。被告抗辯並未擇定爐石為系爭道路工程底層之級配等語自屬可信。是原告主張依據協調會議結論及系爭工程合約第十二條第一項第三款之規定，請求被告應連帶給付原告二千七百九十五萬三千七百六十三元，及自八十九年五月二十四日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年一月二十二日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官羅心芳~B法官周群翔~B法官許蓓雯右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀。
~B法院書記官黃佳惠中華民國九十二年一月二十二日