裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第349號刑事判決
裁判日期：民國106年09月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第349號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告龔茂樹指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2366號），本院判決如下：
主文龔茂樹犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收之宣告。
應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、龔茂樹明知可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有、製造，竟分別為下列行為：
㈠、基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國106年1月19日前某日，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳友人「 黃正龍 」處，取得可供發射適用子彈、具殺傷力之改造手槍3支（均含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號，起訴書誤載為0000000000，應予更正），及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈5顆、具殺傷力之口徑9.0±0.5mm非制式子彈3顆，將之放在其位於高雄市○○區○○○路○○○○號住處內，而非法持有之。
㈡、基於非法製造子彈之犯意，於106年1月16日前某日，在上址住處，著手將底火裝填於彈殼內，再以鋼珠作為彈頭，藉快乾膠黏裝於彈殼而改造子彈1顆，因該改造子彈無法擊發不具殺傷力而未遂。嗣警方於106年1月19日持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，扣得上開改造手槍、子彈等物，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。經查，卷附內政部刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書係高雄市政府警察局新興分局依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項規定，為傳聞法則之例外，自具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告龔茂樹及辯護人於本院準備程序時，已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（見本院卷第40頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體部分
一、經查：
㈠、被告龔茂樹自「黃正龍」處取得上開改造手槍3支、具有殺傷力之制式子彈5顆、非制式子彈3顆而持有之，及於其住處改造子彈1顆等情，業據被告坦承在卷（見警卷第9頁反面、第10頁；偵卷第8頁反面；本院卷第38頁反面、第54頁），復有扣案之改造手槍3支（均含彈匣1個）、子彈8顆及改造子彈1顆為憑，及本院106年聲搜字第115號搜索票
1份、蒐證照片7張在卷可稽（見警卷第14頁、第22至25頁），此部分事實堪信為真實。
㈡、上揭改造手槍3支、子彈8顆及改造子彈1顆，經刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法之鑑驗結果認：①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力；②送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力；③送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力；④送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑤送鑑子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑥送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑦送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.0mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有刑事警察局106年3月28日刑鑑字第1060009442號鑑定書1份在卷足稽（見偵卷第37至42頁）。依鑑定結果，堪認上揭改造手槍3支、子彈8顆，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力槍枝，及同條項第2款所稱之具有殺傷力子彈。
㈢、行為人主觀上基於製造有殺傷力之槍砲、彈藥之犯意，客觀上未經許可著手於製造槍砲、子彈之構成要件行為，即已成立犯罪，至於是否製造完成具有殺傷力之槍砲、子彈，則屬既遂、未遂之問題。故行為人已著手製造槍砲、子彈，縱其製造之成品尚未至具有殺傷力之程度，惟因其行為依一般社會通念評價仍具有危險性，仍屬未遂犯（最高法院96年度台上字第5959號判決意旨參照）。扣案之改造子彈1顆，不具殺傷力，有前述鑑定書為憑，被告既有非法製造子彈之主觀犯意，客觀上已著手將底火裝填於彈殼，再將鋼珠、彈殼結合，因藉快乾膠黏裝方式，而未能製造完成具殺傷力之子彈，然依上揭說明，足認被告有製造子彈未遂之犯行。
㈣、綜上，被告上開自白核與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據，本案事證已臻明確，被告非法持有殺傷力之槍枝、子彈，及非法製造子彈未遂之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。（最高法院99年度台上字第3173、4123號判決意旨參照）。是核被告龔茂樹就犯罪事實㈠、㈡所為，乃係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第12條第5項、第1項之非法製造子彈未遂罪。被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告於106年1月19日前某日起至該日10時37分許為警查獲時止，其未經許可持有上揭改造槍枝、子彈之犯行，為單一持有行為之延續，屬單純一罪。
㈡、被告所為非法持有上揭改造槍枝、子彈與非法製造子彈未遂之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已著手製造子彈，因不具殺傷力而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢、爰以行為人責任為基礎，審酌被告龔茂樹如下所述之一切情狀，分別論處如主文所示之刑及罰金刑之易服勞役折算標準：
①、犯罪之動機、目的：被告自承於十幾年前，為友人「黃正龍
」作保，「黃正龍」即將扣案改造槍枝、子彈置於紙袋交予被告作為抵押，嗣「黃正龍」自殺身亡，被告打開紙袋始知悉係改造槍枝、子彈，本想將之丟棄，然覺得可惜而持有至今（見警卷第8、9頁）；另因好奇自行改造子彈（見本院卷第54頁反面）。
②、犯罪之手段：被告持有具殺傷力之改造槍枝3支、子彈8顆，另改造子彈1顆，因無法擊發不具殺傷力而未遂。
③、犯罪行為人之生活狀況：被告現任職於鋼鐵公司，每月薪資約3萬餘元（見本院卷第55頁）。
④、犯罪行為人之品行：被告前無刑事前科紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第48頁），尚非素行不佳之人。
⑤、犯罪行為人之智識程度：被告之教育程度係高職畢業。
⑥、犯罪行為人違反義務之程度：被告持有具殺傷力改造槍枝3支、子彈8顆，並改造子彈未遂，其違反義務程度甚高。
⑦、犯罪所生之危險或損害：被告明知槍枝、子彈為非經中央主
管機關許可，禁止持有之管制物品，且對於人身安全、社會治安存有高度之潛在危險性，猶非法持有上揭改造手槍、子彈，並改造子彈未遂，雖未見其持本案槍枝、子彈另涉其他不法犯行，惟依本院106年聲搜字第115號卷內之調查筆錄所載，檢舉人曾目睹被告販賣改造槍枝、子彈予他人，有調查筆錄1份可查（見本院密封資料袋），是被告持有改造槍枝、子彈之行為，對社會治安危害重大。
⑧、犯罪後之態度：被告於警偵訊及本院審理時，就其所為，均據實陳述，犯罪後態度良好。
㈣、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，爰依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，並依法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值界限，俾符合法律授與裁量權之目的，就被告所犯各罪所處之刑，定其應執行之刑，並就罰金刑諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收
㈠、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第2條第2項、第38條第1項、第2項前段分別定有明文。又修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
㈡、扣案之上揭改造手槍3支（均含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號），均具有殺傷力；又口徑9mm制式子彈3顆、口徑9.0±0.5mm非制式子彈2顆，均具殺傷力等節，有前述鑑定書可考，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，故不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，隨同被告所犯非法持有具殺傷力槍枝罪，宣告沒收。至扣案之口徑9mm制式子彈
2顆、口徑9.0±0.5mm非制式子彈1顆，鑑定時均已試射完畢，業已喪失其結構及具殺傷力之效能，爰不為沒收之諭知。
㈢、扣案之改造子彈1顆，雖經鑑定試射結果，無法擊發而不具殺傷力，有前述鑑定書可憑，然該改造子彈係被告犯製造子彈未遂罪所得之物，雖因無法擊發，仍具子彈之外型，亦為被告所有，應依刑法第38條第2項前段之規定，隨同被告所犯非法製造子彈未遂罪，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第5項、第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第25條第2項、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中華民國106年9月13日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官詹尚晃法官王令冠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月13日
書記官黃振法附錄本案所犯法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項》未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│主文│├──┼────────────────────────┤│1│龔茂樹犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有│││期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾肆萬元，如易服勞役，│││以新臺幣壹仟元折算壹日。│││扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍參支（均含彈匣壹│││個，槍枝管制編號：0000000000號、一一○│││0000000號、0000000000號），及具│││殺傷力之口徑9mm制式子彈參顆、具殺傷力之口徑9.0│││±0.5mm非制式子彈貳顆，均沒收之。│├──┼────────────────────────┤│2│龔茂樹犯非法製造子彈未遂罪，處有期徒刑捌月，併科│││罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算│││壹日。│││扣案不具殺傷力之改造子彈壹顆，沒收之。│└──┴────────────────────────┘