裁判字號：最高行政法院97年判字第78號判決
裁判日期：民國97年03月13日
裁判案由：證券交易法
最高行政法院判決
97年度判字第00078號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人
林瑞彬 律師被上訴人行政院金融監督管理委員會代表人丙○○上列當事人間證券交易法事件，上訴人對於中華民國95年5月3日臺北高等行政法院94年度訴字第02988號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件被上訴人以上訴人受託查核博達科技股份有限公司（下稱博達公司）民國（下同）92年度財務報告，對博達公司92年度現金及約當現金之函證查核程序不足、未執行鉅額現金收支之查核、未執行存貨等重要資產之盤點程序、期後出售應收帳款交易之查核不足、未適當查核4家百分之百持股之子公司損益之認列，而仍出具修正式無保留意見之查核報告，核有未盡專業注意查核之情事，依行為時證券交易法第37條第3項第2款規定，於93年7月15日以金管證6字第0930003411號、金管證6字第0930003412號處分書處上訴人停止2年辦理證券交易法所定簽證業務之行政處分，期間自93年8月1日起至95年7月31日止。上訴人不服，遂循序提起本件行政訴訟。
二、原審駁回上訴人之訴，其駁回意旨略以：按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，固得依行政訴訟法第4條第1項之規定，向高等行政法院提起撤銷訴訟；惟提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，對於當事人被侵害之權利或法律上之利益縱經審判之結果，亦無從補救或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，是以具備權利保護必要者，其起訴始有值得保護之利益存在。查87年10月28日修正公布，89年7月1日施行之現行行政訴訟法業已增加訴訟之種類，除原有之撤銷訴訟外，增加課予義務訴訟（包括怠為處分之訴及拒絕申請之訴）、確認訴訟（包括確認行政處分無效之訴、確認公法上法律關係存否及確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分違法之訴訟）、一般給付訴訟、合併請求損害賠償訴訟、維護公益訴訟等訴訟類型。則對訴訟類型之選擇，本身即含有訴之目的實現的意義，選擇錯誤而為訴之聲明，在法律上已無從補救，則難於達成訴之目的，其起訴將視為欠缺權利保護要件，在法律上亦顯無理由。本件被上訴人以上訴人受託查核博達公司92年度財務報告，對博達公司92年度現金及約當現金之函證查核程序不足、未執行鉅額現金收支之查核、未執行存貨等重要資產之盤點程序、期後出售應收帳款交易之查核不足、未適當查核4家百分之百持股之子公司損益之認列，而仍出具修正式無保留意見之查核報告，核有未盡專業注意查核之情事，依行為時證券交易法第37條第3項第2款規定，於93年7月15日以金管證6字第0930003411號、金管證6字第0930003412號處分書處上訴人2人停止2年辦理證券交易法所定簽證業務之行政處分，期間自93年8月1日起至95年7月31日止。因行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起行政爭訟而停止。上訴人於起訴前乃分別聲請停止上開處分之執行，惟均經駁回聲請在案。被上訴人前開對上訴人停止2年辦理證券交易法簽證業務之行政處分既已開始執行，且處分停止簽證業務之期間行將屆滿，縱將上開行政處分撤銷，因上訴人實際上因為該行政處分開始執行之結果，其已被停止辦理之簽證業務均已無法完全回復，更遑論上訴人所主張「依中華民國銀行公會會員徵信凖則第18條第7款之規定會計師受懲戒停止執行業務，其簽發之財務報表查核報告自懲戒日起5年內不予採用。」之部分。從而上開停止簽證業務2年之執行，事實上已無法回復原狀，其提起撤銷訴訟在法律上亦無從補救而欠缺實益。又原審審判長於94年4月26日行準備程序時當庭闡明並曉諭上訴人之訴訟代理人應轉換訴訟類型為確認行政處分違法並合併提起損害賠償之訴，惟上訴人仍堅持提起本件撤銷訴訟而不變更訴之聲明，是本件上訴人之權利保護要件即不存在，在法律上顯無理由，應予駁回。又本件既認上訴人起訴欠缺權利保護要件而駁回上訴人之訴，兩造其餘實體之主張自毋庸再一一加予審酌，附此敘明等語。資為其判斷之論據。
三、本院按：當事人權利保護要件是否具備，應以事實審言詞辯論終結或其他訴訟程序終結時之狀態定之。本件原處分處上訴人停止2年辦理證券交易法所定簽證業務，期間自93年8月1日起至95年7月31日止。至原審判決日即95年5月3日（原審未經言詞辯論判決），原處分尚未執行完畢，有卷內資料為據，自難謂原處分已全部執行完畢而消滅，尚難以此謂上訴人全無撤銷原處分之保護必要。次查原審雖於準備程序中對上訴人闡明是否變更訴之聲明，為上訴人所不同意，固為事實。然當時原處分尚未執行完畢，上訴人未同意變更訴之種類，依法並非無據，是原判決以原處分停止上訴人簽證業務之期間行將屆滿，縱將上開行政處分撤銷，因上訴人實際上因為該行政處分開始執行之結果，其已被停止辦理之簽證業務均已無法完全回復。且原審已就此對上訴人加以闡明，而上訴人不同意變更等由，認本件訴訟欠缺權利保護要件據以駁回上訴人在原審之訴，自有適用法規錯誤之違法。又查上訴人於原審準備程序中即主張「依中華民國銀行公會會員徵信凖則第18條第7款之規定會計師受懲戒停止執行業務，其簽發之財務報表查核報告，自懲戒日起5年內不予採用」。其真意是否主張原處分2年之停止辦理證券交易法所定簽證業務縱已執行完畢，該處分執行日起5年內仍影響其辦理銀行相關業務，而有行政訴訟法第196條之適用？此項主張是否有理，縱原處分已執行完畢，對本件訴訟上訴人是否有權利保護之必要，自有影響，原審未就此詳予推究，亦未說明上訴人此項主張何以不可採之理由，亦嫌疏漏而有理由不備之違誤。末查本院為判決時原處分雖已執行完畢，惟本件訴訟是否合於上引行政訴訟法第196條所定要件，尚待釐清，且上訴人猶得於原處分執行完畢而原審尚未裁判前，變更本案為確認訴訟，無庸另行起訴，故廢棄原判決發回原審更審，自有必要，本院尚難以行政訴訟法第255條第2項規定為之。併此敘明。綜上，原判決既有上述適用法規不當之違法，上訴意旨據以指摘求為廢棄原判決，為有理由，應將原判決予以廢棄，並發回原法院依本判決意旨查明事實後另為適法之判決。以資救濟。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國97年3月13日
最高行政法院第二庭
審判長法官高啟燦
法官侯東昇法官黃合文法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國97年3月14日
書記官彭秀玲