臺灣高等法院95年度上訴字第2698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2698號刑事判決

裁判日期：民國95年10月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2698號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1139號，中華民國95年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第877號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、 何基善 前因施用毒品，經交付保護管束期滿，台灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年3月22日為不起訴處分確定；其復因施用第一級毒品海洛因，經強制戒治並聲請簡易判決處刑，原審法院以92年度簡字第348號判處有期徒刑6月，再因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1359好判處有期徒刑8月、4月確定，二罪經定應執行有期徒刑10月，於93年11月12日確定，甫於94年
6月13日假釋出監付保護管束，現正執行殘刑中（不構成累犯）。詎其不知悔改，5年內復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年6月底某日起至95年1月22日止，以針筒施打之方式，平均三日一次，在其桃園縣桃園市○○○街○○號4樓住處，先後施用海洛因多次，嗣於95年1月24日晚間7時許在桃園縣桃園市○○○路寶慶路口為警查獲。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，原審依通常程序審理。
理由
一、被告經合法傳喚未到庭，唯上揭事實業據被告於原審坦承不諱，而被告採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司尿溢檢驗報告在卷足稽，足認被告之自白與事實相符，此外又有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告犯行應足認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告行為後刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法連續犯之規定，被告先後多次犯行時間緊接、犯罪構成要件亦復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯依行為時刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審依法論科原非無見，但查原判決事實欄記載被告為何基善，自屬有誤，又論被告係成立施用第二級毒品罪亦屬錯誤，被告上訴空言指摘固無足取，但原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，經觀察、勒戒強制戒治並數次判刑後仍再犯本案，顯見其對毒品依賴性不低，並斟酌其施用次數、期間及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑拾月藉以烱戒。至扣案注射針筒被告否認為其所有，既非違禁物依法不予宣告沒收。
四、被告經合法傳喚無正當理由，不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條第第10條第1項，刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第56條，判決如
主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國95年10月25日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國95年10月25日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。