裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年易字第89號刑事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：賭博
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度易字第89號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告鄭金偉
蔡谷鑫范志祥上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3704號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經本院裁定改行簡式審判程序，並判決如下：
主文鄭金偉共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3、5至8所示之物均沒收。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。
蔡谷鑫共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至2、5至8所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
范志祥共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至2、5至8所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案被告鄭金偉、蔡谷鑫、范志祥（以下除各別稱其姓名者外，合稱被告3人）所犯之罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其等於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告3人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除更正並補充如下外，餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載：
㈠起訴書犯罪事實欄第1至3行所載「於民國105年10月4日16
時20分許前之某時起，由鄭金偉提供其所承租、位在花蓮縣花蓮市○○里00000000號旁鐵皮屋」，更正為「於民國105年9月25日某時許起，由鄭金偉向不知情之花蓮縣○○市○○里00000000號旁鐵皮屋（非公共場所亦非公眾得出入之場所）屋主承租，提供該處所作為賭博場所」。
㈡起訴書犯罪事實欄第8行所載「搜索時未在場」，更正為「警員到場搜索時人在上開鐵皮屋外」。
㈢證據部分補充：「被告3人於本院準備程序及審理時之自白」。
三、論罪科刑：㈠在自己住宅或家室內賭博財物，非公共場所或公眾得出入之
場所，不成立刑法第266條第1項之賭博罪（司法院院字第1458號解釋參照）。刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照），核被告3人所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場及同條後段之圖利聚眾賭博罪。刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告3人自105年9月25日某時許起至同年10月4日16時20分許為警查獲時止，意圖營利，供給賭博場所、聚集賭客賭博財物，其等行為具有反覆、延續性之特徵，於刑法評價，應認係集合犯而各成立包括一罪。被告3人所犯前揭二罪間，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從犯罪情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告蔡谷鑫、范志祥分別係擔任接送賭客、過濾來往人車之工作，雖係參與實行刑法第268條犯罪構成要件以外之行為，但既係以自己共同犯罪之意思參與本案犯行，故其等與被告鄭金偉間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告蔡谷鑫前因竊盜案件，經法院判處徒刑確定，於102年1
月9日執行完畢；被告范志祥前因重利案件，經法院判處徒刑確定，於101年1月3日執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其等於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告3人為貪取不法金錢，聚眾賭博，敗壞社會善良
風氣，所生危害非輕，惟念其等自警詢時起即坦承犯行，被告鄭金偉前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，素行尚可，兼衡其等所得利益、分擔犯罪實行之角色地位、聚眾賭博之期間，暨被告鄭金偉、蔡谷鑫教育程度為國中畢業，被告范志祥教育程度為高職肄業，被告鄭金偉、蔡谷鑫領有中華民國身心障礙證明（見本院卷第51至52頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。被告鄭金偉前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，經此偵、審教訓之後，當能知所警惕，無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告鄭金偉深切記取教訓，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，衡酌被告鄭金偉自承其犯罪所得利益為新臺幣（下同）3、4千元，係中度肢障者、現無業之生活狀況（見本院卷第36頁背面），依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告鄭金偉應於本判決確定後1年內向公庫支付5萬元。
四、不另為無罪諭知部分：檢察官當庭補充起訴法條，認被告3人所為另涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌，惟刑法第266條第1項之賭博罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為要件。而私人家宅並非公共場所，且非當然為公眾得出入場所（司法院院字第1403號、第1637號解釋參照）。被告鄭金偉提供之賭博場所即花蓮縣花蓮市○○里00000000號旁鐵皮屋，非公共場所，且被告3人於本院審理中一致供稱：該鐵皮屋不是隨便的人都可以進出，伊等會透過監視器過濾，鐵皮屋之鐵捲門有拉下來，旁邊的鐵門也是有關起來等語（見本院卷第49頁背面），與被告范志祥於警詢時所言：伊負責把風，工作內容是開門讓賭客進入後再鎖門，伊在客廳看監視器，認識的賭客才給進入，不認識的伊會問鄭金偉再決定是否開門，警方搜索時伊坐在前門出入口旁邊等語（見警卷第21頁），並無二致，又與卷附之現場照片顯示之情況相符（見偵卷第48至51頁），並有用以監看進出人員之如附表編號5、6等物扣案可證，綜此足認該址並非不特定多數人得以任意出入之場所，被告3人所為核與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件有間。檢察官未舉證證明該處所屬於不特定多數人均可自由出入之場所，自不得以上開罪名相繩。此部分原應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、沒收部分：㈠沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其
強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。
㈡犯罪所得：
⒈扣案如附表編號3所示之物，為被告鄭金偉所有、經營賭場
犯罪所得之物，業據其供認在卷（見本院卷第36頁背面），爰依刑法第38條之1第1項前段規定，於其主文項下宣告沒收，且因扣押在案，不生不能沒收之問題，自無庸併諭知追徵其價額。又為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，刑法增訂第38條之
2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。本院已衡酌被告鄭金偉之犯罪所得利益，命被告鄭金偉向公庫支付5萬元為緩刑之負擔，已如上述，如再諭知沒收未扣案之其他犯罪所得，參酌刑法第38條之2第2項之立法目的，容有過苛之虞，爰認無宣告沒收之必要。
⒉被告蔡谷鑫供稱：伊幫忙接送賭客，賭客會給伊吃紅100元
或200元等語（見警卷第12頁、偵卷第36頁），其於本院審理時坦認其因本案犯罪之實際所得財物合計約為900元（見本院卷第37頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定，依據被告蔡谷鑫供陳之犯罪所得，於其主文項下宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告范志祥供稱：伊日薪約500元至1,800元左右等語（見警
卷第25頁背面），其於本院審理時坦認其因本案犯罪之實際所得財物合計約為8,000元（見本院卷第37頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定，依據被告范志祥供陳之犯罪所得，於其主文項下宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表編號1至2、4所示之物，雖屬當場賭博之器具、
在賭檯之財物，但本案對被告3人既未論以刑法第266條第1項之賭博罪，自不得依刑法第266條第2項宣告沒收，先予敘明。扣案如附表編號1至2、5至8所示之物，為供被告3人本案共同犯罪所用之物，且均為被告鄭金偉所有，業經被告3人 陳明 在卷（見本院卷第36頁背面至第37頁），因被告鄭金偉與被告蔡谷鑫、范志祥為共同正犯，本於責任共同之原則，自應在被告3人之主文項下，均併予宣告沒收，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告3人主文項下均宣告沒收，且因扣押在案，不生不能沒收之問題，自無庸併諭知追徵其價額。扣案如附表編號4所示之物，其中包含被告鄭金偉所有、與賭客對賭之賭資，暨在場賭客所有之賭資，與被告3人本案犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收，公訴意旨一併請求宣告沒收如附表編號4所示之物，容有誤會。
㈣扣案如附表編號9至12所示之物，尚乏證據證明係屬被告3人
所有及與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。至於被告蔡谷鑫用以接送賭客所使用之車牌號碼000-0000號自小客車，非屬違禁物，本院衡酌該自小客車為被告蔡谷鑫日常生活之交通工具，具有替代性，若予以沒收，對犯罪之預防難謂有何重大實益，並考量該自小客車價值較高，若諭知沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。中華民國106年3月30日
刑事第四庭法官梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月30日
書記官江佳蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼────────┼──────┤│1│骰子│73顆│├──┼────────┼──────┤│2│天九牌│32只│├──┼────────┼──────┤│3│抽頭金│2,100元│├──┼────────┼──────┤│4│賭資│958,000元│├──┼────────┼──────┤│5│監視器鏡頭│3個│├──┼────────┼──────┤│6│監視器主機│1臺│├──┼────────┼──────┤│7│BackUPS1100│1臺│││不斷電系統││├──┼────────┼──────┤│8│毛毯│1張│├──┼────────┼──────┤│9│手機│2支│├──┼────────┼──────┤│10│本票│1張│├──┼────────┼──────┤│11│帳冊│7張│├──┼────────┼──────┤│12│筆記本│1本│└──┴────────┴──────┘