裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第948號民事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：設定地上權登記
臺灣新竹地方法院民事判決103年度訴字第948號原告 江梓良 訴訟代理人 林進塗 律師被告 魏春霞 訴訟代理人 鍾正棠 上列當事人間設定地上權登記事件，本院於民國104年1月22日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)緣坐落新竹市○○段○○○○號，面積688.43平方公尺之土地（下稱447地號土地）原為訴外人 陳進財 所有，與原告之先祖父 江天養 所有同段691地號，面積867.85平方公尺之土地（86年重測改編前為南隘段151-2、151-3地號土地，下稱
691地號土地）相毗鄰，嗣原告之先祖江天養於民國86年7月30日以買賣為原因將691地號土地移轉登記予原告，訴外人陳進財則於94年12月5日將447地號土地出售予被告，並於95年1月9日完成所有權移轉登記。
(二)原告之先祖父江天養自49年8月8日取得691地號土地後即越界占用447地號土地在其上種植雞喀樹、地瓜、花生等農作物與作為曬穀場、停車場及出入口之用，直至原告取得69
1地號土地後仍繼續占用447地號土地種植農作物；嗣於90年8月間，原告因所有691地號土地與447地號土地之界址不明確，乃對被告之前手即訴外人陳進財提起確定界址之訴，經鈞院以90年度竹簡字第438號民事判決確定界址線，原告不服提起上訴後，仍經鈞院以90年度簡上字第119號判決駁回致告確定，而原告於確定界址前係以所有之意思使用44
7地號土地，惟於上開訴訟91年4月2日判決確定後，即明確知悉447地號土地內，如起訴狀附圖所示「A」部分面積
59.27平方公尺之土地為被告所有，原告遂以行使地上權之意思，和平公然繼續占有使用447地號土地內面積59.27平方公尺（含面積5.04平方公尺土地作為道路進出口之用），用以種植雞喀樹、地瓜、花生等農作物與作為曬穀場、停車場及出入口，迄至103年10月中旬被告以存證信函表示收回
447地號土地，已歷經12餘年，經原告以新竹英明街郵局第
803號存證信函催告被告配合辦理地上權，被告均置之不理，為此爰依民法第770條、第772條、第947條及第850條之1規定請求被告應將447地號土地內，如起訴狀附圖所示「A」部分面積59.27平方公尺之土地，設定存續期間為20年之地上權及農育權登記予原告。
(三)另原告於鈞院90年度竹簡字第438號、90年度簡上字第119號判決確定後，雖多次提起再審之訴，然依民事訴訟法第49
8條之1規定及司法院大法官釋字第154號解釋文，原告所提之第一次再審，經鈞院於92年11月28日以92年度再易字第
7號裁定駁回再審即告確定，原告於之後提起之再審均未合於法定條件，為無效之再審，是原告於92年11月28日經鈞院裁定駁回再審確定之後，自斯時起原告以行使地上權之意思占有使用447地號土地，直至103年10月24日被告以新竹光華街郵局第260號存證信函要求原告於1個月內除去農作物、工作物以回復原狀，交還土地為止，原告亦占有使用447地號土地長達10年11個月之久，已合乎民法第772條準用同法第770條不動產之特別取得地上權10年時效之規定。
(四)至被告主張本件與鈞院102年竹簡字第413號、103年度簡上字第75號民事確定判決為同一事件一情，原告否認之，蓋原告提起本件之訴係請求法院命被告為一定行為之給付之訴，則與102年4月間所提起確認通行權存在等事件，經鈞院以102年度竹簡字第413號、103年度簡上字第75號為民事判決，其請求之地號雖略為相同，但其事實內容並不一致，則非同一事件，自無違背民事訴訟法第249條第1項第7款及第2項之規定。
(五)原告前於103年11月12日向新竹市地政事務所提出申請設定地上權登記，並於103年11月14日為新竹市地政事務所通知補正，唯因原告未能在所訂時間內取得四鄰之證明書及印鑑證明等，致於103年12月1日遭駁回，原告不得已乃依上揭之意旨，對被告提起本訴。綜上，爰聲明：
１被告應將新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示「A」
部分面積59.27平方公尺之土地，設定存續期間為20年之地上權及農育權登記予原告。
２訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)本件原告起訴之原、被告兩造、請求權基礎及請求設定登記地上權之地段地號、面積，均與鈞院102年竹簡字第413號、103年度簡上字第75號民事確定判決完全相同，原告起訴請求之事實理由及其訴訟標的，既為上開民事確定判決之效力所及，依民事訴訟法第249條第1項第7款及第2項之規定，應以裁定或判決駁回之。
(二)原告自稱其自91年4月2日即鈞院90年度簡上字第119號民事判決駁回上訴確定後，即以行使地上權之意思和平公然繼續占有使用447號土地內59.27平方公尺用以種植雞喀樹、地瓜、花生等農作物及作為曬穀場、停車場與出入口，迄今已12年半之久云云，被告否認之。經查，鈞院102年度竹簡字第413號、103年度簡上字第75號民事確定判決中均認定「足認上訴人（即原告）於該確定界址事件即主張系爭土地為其所有691地號土地範圍內，而以系爭土地所有權人自居提起確認界址訴訟，並非主張其為系爭土地之地上權人，參以上訴人於本院審理時亦自承其前均係就系爭土地主張所有權等情，則上訴人於本件訴訟中主張就系爭土地業已因時效取得地上權，顯與民法所定時效取得地上權應以行使地上權之意思而占有之要件不符」，「縱認上訴人有於90年間上開確定界址事件判決確定後變更為以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，惟亦與時效取得地上權應具備『20年間繼續占有』之要件未合，併此敘明」，原告所述顯與前開確定判決相悖。
(三)綜上，爰答辯聲明：１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：原告主張：其祖父江天養自49年8月8日取得新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭691地號土地，重測前為南隘段第151-2地號土地，合併自同段151-3地號土地）後即越界占用同段447地號土地（下稱系爭447地號土地，重測前為南隘段第489地號土地，合併自同段448地號土地）在其上種植雞喀樹、地瓜、花生等農作物與作為曬穀場、停車場及出入口之用，嗣原告之祖父江天養於86年7月30日以買賣為原因將系爭691地號土地移轉登記予原告，原告仍繼續占用44
7地號土地種植農作物；90年8月間，原告因所有691地號土地與447地號土地之界址不明確，乃對被告之前手即訴外人陳進財提起確定界址之訴，經鈞院以90年度竹簡字第438號民事判決確定界址線，原告不服提起上訴後，仍經鈞院以90年度簡上字第119號判決駁回致告確定，原告斯時起即明確知悉447地號土地內，如起訴狀附圖所示「A」部分面積
59.27平方公尺之土地（下稱系爭447地號「A」部分土地）為被告所有，遂以行使地上權及農育權之意思，和平公然繼續占有使用系爭447地號「A」部分土地，用以種植雞喀樹、地瓜、花生等農作物與作為曬穀場、停車場及出入口，迄至103年10月被告以存證信函表示收回447地號土地，已歷經12餘年；原告前於103年11月12日向新竹市地政事務所提出申請設定地上權登記，惟因原告未能在所訂時間內取得四鄰之證明書及印鑑證明等，致於103年12月1日遭駁回，為此，爰依民法第770條、第772條、第947條及第850條之1規定提起本件訴訟，請求為地上權及農育權之登記等情。被告則以：否認原告自前案判決確定後係以行使地上權及農育權之意思，占有系爭447地號土地；且本件與鈞院102年度竹簡字第413號、103年度簡上字第75號民事確定判決為同一案件等語置辯。故本件兩造之爭點在於：㈠本件與本院102年度竹簡字第413號、103年度簡上字第75號案件是否為同一案件？㈡原告請求為地上權及農育權之登記，有無理由？茲說明如下：
(一)本件與本院102年竹簡字第413號、103年度簡上字第75號案件並非同一案件：
按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴；原告之訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條訂有明文。次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言；其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。查本院102年度竹簡字第413號、103年度簡上字第75號確認通行權存在等案件之當事人固與本案相同，惟該案件原告除聲明請求確認就系爭447地號土地有通行權外，另聲明請求「確認原告就被告所有坐落新竹市○○段○○○○號之土地、如附圖甲所示面積為59.27平方公尺之土地有法定地上權存在」（見本院卷第56、70頁），此與本件原告聲明「被告應將新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示『A』部分面積59.27平方公尺之土地，設定存續期間為20年之地上權及農育權登記予原告」，已有不同；且原告於本院102年度竹簡字第413號、103年度簡上字第75號確認通行權存在等案件中係援引民法第772條準用同法第769條之規定主張時效取得地上權，與本件係援引民法第772條準用同法第770條之規定主張時效取得地上權及農育權，亦有差異，稽諸上開說明，尚難認本件訴訟標的已於確定之終局判決中經裁判，故被告抗辯本件重覆起訴，應予裁定駁回，尚非可採。
(二)原告請求為地上權及農育權之登記，為無理由：１按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效
取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，「如經地政機關受理」，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，本院69年度第5次民事庭會議決議應予補充（最高法院80年度第2次民事庭會議參照）。上開決議旨在調和物權登記主義與時效取得地上權間之矛盾，避免主張時效取得地上權者一方面因未經地上權登記，而於訴訟中無從主張地上權，一方面又因實體上仍有爭執而無從在地政機關辦理地上權登記之兩難局面，受訴法院不嚴格堅持從物權登記主義之觀點，形式審查，主張地上權者有無完成地上權登記，只要占有人向地政機關聲請為地上權登記，「並經受理」即應為實體裁判，並非符合上開要件，即係取得地上權（最高法院85年度台上字第529號判決參照）。查本件原告主張其前於103年11月12日向新竹市地政事務所提出申請設定地上權登記，並於103年11月14日為新竹市地政事務所通知補正，惟因其未能在所訂時間內取得四鄰之證明書及印鑑證明等，致於103年12月1日遭駁回等情，並提出地上權登記申請書、土地登記案件補正通知書、土地登記案件駁回通知書等件為憑（見本院卷第86-89頁），準此可知，原告雖向地政機關聲請為地上權登記，惟並未經地政機關受理，稽諸上開說明，已難認其得聲請本院為實體裁判。
２次按「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未
登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，民法第770條定有明文，此規定並經同法第
772條準用於所有權以外財產權之取得。且地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責（最高法院87年台上第1284號裁判意旨參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年台上字第930號裁判意旨參照）。即占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。
３本件原告固主張其自91年4月2日本院90年度簡上字第119
號確定界址事件判決確定時起，即明確知悉系爭447地號「
A」部分土地為被告所有，遂以行使地上權及農育權之意思，和平公然繼續占有使用上開土地，用以種植雞喀樹、地瓜、花生等農作物與作為曬穀場、停車場及出入口等情，惟此為被告所否認。經查，本院90年度簡上字第119號確定界址事件判決確定後，原告仍未甘服，先後提起91年度再易字第
6號、91年度再易字第9號再審之訴，並對本院駁回再審之訴之裁定聲請再審，案號分別為92年度再易字第2號、92年度再易字第5號、92年度再易字第7號、93年度再易字第1號；嗣再於93、97、98年間分別對本院90年度竹簡字第438號判決、90年度簡上字第119號確定界址確定判決提起再審之訴，案號分別為93年度再易字第1號、97年度再易字第1號、98年度再易字第3號，其所執理由均為辦理農地重劃時，因測量錯誤將界址西移，系爭691地號及447地號土地之界址應為如附圖所示GFE連線等語，此業據本院調取上開裁判書核閱無誤，影印在卷（見本院卷第91-96、151-163頁，附圖參本院卷第25頁），足認原告迄至98年間仍主張系爭
447地號「A」部分土地在其所有系爭691地號土地範圍內，而以所有權人自居提起再審之訴或聲請再審，並非以行使地上權或農育權之意思占有系爭447地號「A」部分土地至明，本件顯然不符民法第772條準用同法第770條時效取得地上權應具備「以行使地上權及農育權之意思，10年間繼續占有」之要件。
(三)綜上所述，本件與本院102年竹簡字第413號、103年度簡上字第75號案件並非同一案件；原告雖曾向地政機關聲請為地上權登記，惟並未經地政機關受理，已難認其得聲請本院為實體裁判；況原告迄至98年間猶仍主張系爭447地號「A」部分土地在其所有系爭691地號土地範圍內，而以所有權人自居提起再審之訴或聲請再審，其非以行使地上權或農育權之意思占有系爭447地號「A」部分土地至明，故原告主張已具備民法第772條準用同法第770條「以行使地上權或農育權之意思」、「10年間和平、公然、繼續占有他人之不動產」等要件，即非可採。從而，原告請求被告應將新竹市○○段○○○○號土地內，如起訴狀附圖所示「A」部分面積
59.27平方公尺之土地，設定存續期間為20年之地上權及農育權登記予原告，為無理由，不應准許。又原告雖聲請證人 周鴻銘 ，欲證明其以行使地上權及農育權之意思占有系爭44
7地號「A」部分土地，惟原告自承周鴻銘所知係由其轉述（見本院卷第99頁反面），且此待證事實顯然與原告提起前揭再審之訴或聲請再審之主張不符，本院認無調查必要，附此說明。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年2月12日
民事第二庭法官吳靜怡以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月12日
書記官許榮成