臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事簡易判決
110年度彰簡更一字第2號
原告 李義芳
訴訟代理人 李淵源 律師
被告 洪關秀娥
住日本國熊本縣菊池市泗水町吉富0000番地
被告 洪純絢
兼上二人共 洪濬融
同訴訟代理
人
被告 洪濬三
上列當事人間 塗銷 抵押權登記事件，前經本庭於民國109年10月13日為第一審判決（109年度彰簡字第150號），被告不服提起上訴，經本院民事庭發回更審（109年度簡上字第160號），本庭於民國111年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告就附表所示抵押權所擔保之新臺幣15萬元債權對於原告不存在。
被告應將附表所示抵押權以 李文禮 為設定義務人部分之登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
被告洪濬三未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依職權由原告一造辯論而為判決。
原告先位及備位聲明：如主文第1至2項所示。陳述：
㈠坐落彰化縣花壇鄉灣東段747、748、749、752、755、756、758、761、774、775、776地號即重測前橋子頭段灣子口小段102之29、102之28、102之27、102之24、102之21、102之20、102之15、102之16、102之6、102之7、102之13地號土地（下合稱系爭土地）原為李文禮、 李文權 等人共有，李文禮所有權應有部分均為114分之2，李文權所有權應有部分均為54分之1。
㈡ 李丁蘭 為擔保對 洪光亮 之債務，由李文禮、李文權、 李文正 以系爭土地及他筆土地所有權應有部分為洪光亮設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）15萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），於55年6月16日辦畢登記，其內容如附表所示。
㈢李文禮所有權應有部分於67年間因買賣增加為18分之1，其於90年間以贈與為原因將上開所有權應有部分登記為原告所有，而洪光亮則於99年間死亡，繼承人為被告。然李丁蘭對於洪光亮並未負擔債務，系爭抵押權自應隨同消滅。為此提起確認之訴，並依物上請求權、繼承之法律關係，先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權以李文禮為設定義務人部分之登記。
㈣縱李丁蘭對於洪光亮尚有債務未還，然系爭抵押權擔保之債權，其請求權至遲於系爭抵押權登記滿15年即70年6月16日後，已因時效而消滅。洪光亮於消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦歸於消滅。為此依物上請求權、繼承之法律關係，備位請求請求被告塗銷系爭抵押權以李文禮為設定義務人部分之登記。
被告洪關秀娥、洪芸芸、洪純絢、洪濬融聲明：原告之訴駁回。陳述：
㈠系爭抵押權係為擔保李丁蘭對洪光亮之借款債務而設定，因洪光亮生前長年在中國經商，始未向李丁蘭或其繼承人催告返還，上開借款債務尚未消滅。依系爭抵押權登記內容，利息約定每百元日息參分玖厘計算，原告於發回更審前亦表明願以本金15萬元、利息10萬元合計25萬元與被告成立和解，可見借款債務之本金、利息確實存在，否則無需為上開約定。
㈡前開借款債務未約定清償期，且洪光亮雖曾催告李丁蘭返還，惟未定1個月以上之相當期限，依民法第478條規定，其請求權消滅時效並不進行，自難認借款債務之請求權已因時效完成而消滅，則系爭抵押權不應隨同消滅。
被告洪濬三未於言詞辯論期日到場，據其於發回前到場所為聲明：原告之訴駁回。陳述：同前開被告。
民法第307條規定「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅」，第767條第1項中段規定「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」，第860條規定「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。經查：
㈠原告主張系爭土地原為李文禮、李文權等人共有，李文禮所有權應有部分均為114分之2，李文權所有權應有部分均為54分之1，李丁蘭為擔保對洪光亮之債務，由李文禮、李文權、李文正以系爭土地及他筆土地所有權應有部分為洪光亮設定登記擔保債權總金額15萬元之系爭抵押權，於55年6月16日辦畢登記，又李文禮所有權應有部分於67年間因買賣增加為18分之1，其於90年間以贈與為原因將上開所有權應有部分登記為原告所有，而洪光亮則於99年間死亡，繼承人為被告之事實，業據其提出土地登記謄本、戶籍謄本為證，且為被告不爭執，堪信為真。
㈡原告先位主張李丁蘭對於洪光亮並未負擔債務，系爭抵押權自應隨同消滅之事實，為被告否認，並以系爭抵押權係為擔保李丁蘭對洪光亮之借款債務而設定置辯，依前開法條規定及說明，應由被告就借款債務之存在負舉證責任。被告雖謂系爭抵押權登記內容有利息之約定，且原告曾表明願給付本息25萬元成立和解，可見借款債務之本金、利息確實存在，然消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，系爭抵押權登記內容雖有利息之約定，尚難逕認洪光亮已將借款交付李丁蘭，又原告提議和解，僅係訴訟上退讓一步之表示，且兩造未因此成立和解，當不能因原告有和解意願，遂謂已自認借款債務存在。被告既未就借款債務之存在盡舉證責任，則系爭抵押權所擔保之債權並未發生，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，原告得請求塗銷。從而原告提起確認之訴，並依物上請求權、繼承之法律關係，先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權以李文禮為設定義務人部分之登記，合於民法第767條第1項中段規定，為有理由，應予准許。原告先位之訴既有理由，即無庸審酌備位之訴，附此敘明。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
彰化簡易庭法官廖政勝
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，並按應送達於他造之人數提出繕本或影本，及繳納第二審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 22 日
書記官梁高賓
附表：
編號
不動產標示
抵押權設定登記內容
1
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0003、0034
設定權利範圍：54分之1
設定義務人：李文權、李文禮、李文正
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
2
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0002、0034
設定權利範圍：54分之1
設定義務人：李文權、李文禮、李文正
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
3
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0002、0035
設定權利範圍：54分之1
設定義務人：李文權、李文禮、李文正
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
4
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0003、0034
設定權利範圍：432分之14
設定義務人：李文禮、李文權
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
5
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0002、0035
設定權利範圍：432分之14
設定義務人：李文禮、李文權
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
6
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0003、0034
設定權利範圍：432分之14
設定義務人：李文禮、李文權
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
7
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0004、0034
設定權利範圍：432分之14
設定義務人：李文禮、李文權
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
8
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0002、0034
設定權利範圍：432分之14
設定義務人：李文禮、李文權
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
9
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0002、0034
設定權利範圍：432分之14
設定義務人：李文禮、李文權
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
10
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0002、0034
設定權利範圍：432分之14
設定義務人：李文禮、李文權
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號
11
彰化縣○○鄉○○段000地號號土地
設定時權利範圍：李文禮144分之2、李文權54分之1
起訴時權利範圍：李義芳18分之1、李文權54分之1
登記機關：彰化縣彰化地政事務所
字號：彰字第004985號
登記日期：55年6月16日
權利人：洪光亮
債權額比例：1分之1
擔保債權總金額：150,000元
存續期間：不定期限
清償日期：（空白）
利息：每百元日息參分玖厘計算
債務人：李丁蘭
權利標的：所有權
標的登記次序：0002、0035
設定權利範圍：432分之14
設定義務人：李文禮、李文權
證明書字號：彰字第000916號
共同擔保地號：灣東段746、747、748、749、750、751、752、753、754、755、756、757、758、760、761、
762、763、774、775、776、777、780地號