裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上國字第11號民事判決
裁判日期：民國96年03月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上國字第11號上訴人欣隆營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林道啟 律師複代理人 王文聖 律師
游琦俊 律師被上訴人交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 林萬生 律師複代理人 賴錦源 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月6日臺灣台中地方法院第一審判決（93年度國字第13號），提起上訴，本院於96年2月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新台幣壹佰零叁萬貳仟玖佰壹拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
壹、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）85年6月29日與伊簽訂工程合約，承作伊管理之台八線道路62K＋350～82K＋150紐澤西護欄改善工程，依約應指派代表人常駐工地，督率施工、管理員工及器材，並設置合格之勞工安全衛生管理人員，且於工地開挖後，有就工區採取必要之安全防護措施，以防他人受害之義務。詎料，上訴人於85年7月間，拆除台八線道路自台中縣東勢鎮起算73公里又400公尺外側原有之鋼筋混凝土護欄、準備改建新護欄後，未即時於該處填蓋水泥、加捆鐵筋或釘妥成型板模等措施，聞知 賀伯 颱風將來襲後，亦未為任何如堆置防水砂包、加蓋防水帆布等防護雨水侵襲之措施，任無護欄之基溝暴露於外，遇雨時毫無防護之能力，肇致於同年月31日賀伯颱風來襲時，豪雨順勢匯集橫流由其所挖掘無護欄基溝，向下竄流沖入台八線公路台中縣和平佳陽段231、375、375之1號訴外人 劉蘭妹 果園內，造成劉蘭妹果園內之水梨樹流失、果園內所做之搬運步道、單軌車路及簡易擋土牆毀損之損害。經另案第一審法院85年度國字第19號、本院90年度上國更㈠字第2號民事判決，依國家賠償法第3條第1項規定，判命伊應賠償劉蘭妹新台幣（下同）2,065,833元，伊於92年5月27日已如數支付。是上訴人施作系爭工程，於颱風過境前後，應作為能作為而不作為，顯有疏失，其之消極不作為與劉蘭妹之受損害有因果關係，亦據國立中興大學土木系教授 段錦浩 鑑定肯認，伊支付劉蘭妹上開賠償金額後，自得引據民法第184條第1項、國家賠償法第3條第2項向上訴人求償。另依兩造承攬契約之無過失責任約定，即除工程合約第20條外，上訴人對於施工說明書上第三點所要求「若因施工損及他人權益由承商自行負責」之承諾，伊依約仍可向上訴人求償，而不論其有無疏失。又本件涵管於颱風前是否淤塞，與災害是否發生無關，縱使淤塞亦僅使雨水溢出路面，並不會造成匯集致使沖毀劉蘭妹之果園，況且沖刷地點與颱風來時發現涵管淤塞地點並不相同，上訴人引據臺灣坡地防災協會引用錯誤資料推論所得之鑑定報告，指伊對上開損害應負80％過失責任，而主張予以減免賠償，為屬無據等情，爰依國家賠償法第3條第2項、民法第184條第1項前段規定及兩造間工程合約第20條、施工說明書第3點之約定，提起本件損害賠償訴訟，求為命上訴人給付伊2,065,833元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，伊並願供擔保，請准為假執行之宣告。
貳、上訴人則以：按國家賠償法第3條第2項之「應負責任之人」，須具備構成一般侵權行為之要件，而伊對劉蘭妹並不構成侵權行為。伊依被上訴人提供之設計圖說、在被上訴人之監督下施工，已依承攬契約盡施工中之注意義務，並無任何不法侵害劉蘭妹財產權之行為。伊就防止天然災害之發生或防止毀害劉蘭妹之財產權，並無法律上或契約上之作為義務。再者，當時業已挖掘長38公尺、寬60公分、深50公分之基溝，加以賀伯颱風帶來罕見之龐大雨量，非事先所能預知，任何工程慣例所得為之防颱措施，均難防止山洪沿山溝沖入地勢較低之劉蘭妹果園內，是伊縱有違反作為義務而不作為，亦無過失可言。況且，原有舊護欄之作用非在擋水，劉蘭妹果園發生損害結果，實肇因於該路段之排水設施設計不當，上邊坡之排水溝及挖掘基溝處上方之涵管於賀伯颱風來襲前已因遭人棄置雜物而堵塞，被上訴人竟未處理之管理不當之情事，結合賀伯颱風之自然力所致，是劉蘭妹之受損與伊之作為或不作為並無因果關係。退萬步言，縱使伊應就系爭災害損失負賠償責任，因被上訴人未於颱風來襲前疏浚排水溝及涵管始為劉蘭妹果園流失之主因，故被上訴人至少應分擔百分之八十以上之損失額，爰依民法第217條規定請求減免伊之賠償金額等語，資為抗辯。
叁、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認本
件應認上訴人係屬國家賠償法第3條第2項所定之「應負責任之人」，則被上訴人於賠償被害人劉蘭妹後，依法自得向上訴人求償。而兩造不爭執本件上訴人已於92年5月27日支付劉蘭妹2,065,833元，則被上訴人自得請求上訴人返還該金額。從而，被上訴人依國家賠償法第3條第2項之規定，起訴請求上訴人給付伊2,065,833元，及自93年7月6日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。而為被上訴人全部勝訴之判決。並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金額為假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡上項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項：㈠上訴人承攬施作被上訴人所管理之台八線道路62K+350～82K
+150紐澤西護欄改善工程，於85年7月31日賀伯颱風來襲時，洪水順勢由上訴人依約拆除舊護欄，並開挖基溝準備施作紐澤西護欄處，向下竄流沖入訴外人劉蘭妹所有向林務局承租之台中縣○○鄉○○段231、375及375－1地號林地內，造成劉蘭妹果園內之梨樹、搬運便道、單軌車道及簡易擋土牆毀損，造成劉蘭妹2,065,833元之損害，經其提起國家賠償，由本院以90年度上國更㈠字第2號判令被上訴人賠償，嗣經最高法院以92年度台上字第575號裁定駁回被上訴人之上訴而告確定在案。
㈡被上訴人業已支付劉蘭妹2,065,833元之國家賠償賠償金。
㈢上訴人依約完成承攬工作，並經驗收，亦無遲誤工程期限的情形。
伍、本件之爭點：
一、上訴人是否係國家賠償法第3條第2項所定之「應負責任之人」？
二、上訴人於賀伯颱風來襲時，如依兩造工程合約所定施作必要之防護措施，是否即足以防範劉蘭妹果園之上述損害？上開工程未作防護措施與被上訴人管理之該路段之排水涵管阻塞，是否均為災害發生之原因？上訴人主張過失相抵，是否有理及其責任比例為多少？
陸、法院之判斷：
一、按國家賠償法第3條規定：「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。（第1項）前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。（第2項）」而本條第2項所規定賠償義務機關之求償權成立要件，依法，應具備1、國家（即賠償義務機關）已履行賠償義務；2、該損害原因應負責之人須具備不法行為要件（即行為人係就公有公共設施設置或管理之欠缺，有故意或過失而應負責之人）等二項要件。而所謂對損害原因應負責任之人，係指使公有公共設施之設置或管理發生瑕疵之人，亦即指造成該公共設施欠缺本來應具備之安全性之人而言，包括設計人、承攬人等在內。按兩造合約附件（十二）已明定承包商對於暴雨、颱風災害之預防應採取必要之安全措施，且兩造工程合約第20條明定，本件工程如因上訴人設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於上訴人之事由，導致被上訴人應負國家損害賠償責任時，被上訴人對上訴人有求償權。查被上訴人因本件工程施作期間造成劉蘭妹果園上述損害之原因，乃為於85年7月8日，該路段73公里又400公尺處原已有65公分高之水泥護欄已由上訴人拆除，形成一缺口，上訴人並因工程需要挖掘基溝一條，但尚未於施工處填蓋水泥及捆綁鐵筋，釘妥成型板模等措施，亦未作任何防堵雨水之防護措施，致85年7月31日賀伯颱風來襲時，豪雨大水順勢匯集橫流，由挖掘之無護欄基溝向下竄流，沖入劉蘭妹耕作位於台八線公路台中縣○○鄉○○段231、375、375之1號山地保留地之果園內，造成其所種植之水梨樹109株流失、果園內所做之搬運車步道、單軌車路及簡易擋土牆水土保持設施毀損等情，業據劉蘭妹提出損害事故發生前後之現場照片（附台灣台中地方法院85年度國字第19號民事卷一68至70頁、111至115頁、卷二71至73頁，及本院87年度上國字第1號民事卷二5至8頁）並經該案一審法官於86年3月4日履勘現場屬實，製有勘驗筆錄可稽（附一審85年度國字第19號民事卷一84至86頁），且據證人即台中縣和平鄉公所田間調查員 張忠元 及台中縣警察局和平分局警員 李勝進 於該案到庭供證甚詳，並據本院於前案囑託國立中興大學水土保持學系段錦浩教授為鑑定之結果，亦認劉蘭妹果園之上述損害，乃與該工程拆除舊水泥護欄而挖掘基溝導入水流有絕對因果關係，此有鑑定報告乙份附於該案卷可稽，是本院上開確定判決乃認上開公共設施之設置、管理有欠缺，已不具備通常應有之狀態及功能，而劉蘭妹之上述損害，乃因上述工程疏失所致，其依此請求被上訴人應負國家賠償責任，自屬有據，乃判命被上訴人予以賠償，此據本院調取上開國家賠償案卷審閱屬實。而上訴人依兩造工程合約約定，於工程施作時本有就造成工程災害作好防護措施之義務與責任，已如前述，但其於施作上開路段之護欄工程時，於開挖基溝後，並得知賀伯颱風來襲時，其就該開挖後之基溝並未有何防護措施，而任該基溝暴露讓雨水竄流進入下方劉蘭妹之果園內，而造成損害，自屬上訴人對本件工程之設置施作不良所致，而導致被上訴人應負國家賠償責任，即為國家賠償法第3條第2項所定之「應負責之人」，是被上訴人依上開法律規定及兩造工程合約第20條之約定，主張對上訴人有求償權，自屬有據。
二、惟按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕或免除其賠償金額，民法第217條第1項定有明文。又兩造工程合約第20條固約定本件工程如因承攬人即上訴人設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於承攬人之事由，導致國家賠償責任時，被上訴人對上訴人有全部求償權云云，惟解釋上，應指其導致應負國家賠償責任之原因全部在於承攬人時為前提。苟其責任原因於被上訴人方面亦有之，而為導致國家賠償之共同原因，而為兩造均應共同負責之情形，於國家機關對外為賠償後，自只容就承攬人應負責之原因比例部分向之求償。查本件劉蘭妹果園之災害，固因上訴人拆除舊水泥護欄及挖掘基溝後，未作任何防護，致靠近果園部分形成一大缺口，使賀伯颱風之洪水自此缺口竄流至劉蘭妹之果園而造成損害，固如上述。且上訴人苟於該缺口作防護措施，確實堆置與原護欄相同高度（即60公分）之砂包，亦可阻絕洪水竄流至劉蘭妹之果園乙節，固亦分據國立中興大學水土保持學系段錦浩教授及台灣坡地防災學會受本院囑託鑑定時，為相同之看法，有其所提出之鑑定報告書各乙冊在卷可稽。惟依工程慣例，類似工程之施作，於開挖處僅須堆置一層20公分高之砂包與覆蓋帆布為防護措施即可，而一般山坡地道路上邊坡應設截洩溝，以防止雨水之直接流入基地內，但本件工程施作路段計有18處排水涵管（每支直徑為60公分）之設置，原可為部分洪水之排流，但於賀伯颱風來襲前，均已阻塞，負責管理之被上訴人並未予以排除，此據證人 李炳曜 在上開國家賠償案件中供證明確（見本院87年度上國字第1號卷第1宗第94頁反面），並據段錦浩教授於該案鑑定中證稱邊溝為土石、樹枝堵塞而溢滿公路而流入上開缺口等情，是上訴人指稱賀伯颱風來襲時被上訴人管理之邊溝及排水涵管阻塞，未予排除，未發生排水功能乙節，堪以採信。而上開18處涵管阻塞之結果，依賀伯颱風之雨量計算，必將施工路段上游集水區所匯集之逕流以1‧4589ｍ╱ｓ之洪流量直接沖入上開已拆除護欄之基溝內，再溢流至劉蘭妹之果園而造成災害，故亦為造成上開災害之共同原因乙節，並據臺灣坡地防災學會鑑定屬實，有上開鑑定報告在卷可參‧雖該學會以綜合本件災害發生之潛因及誘因而予論判，認被上訴人與上訴人就上開水土流失之責任比例為8：2，惟其考量因素乃以賀伯颱風之後於85年8月6日頒布實施之「水土保持技術規範」推認在其前設置之涵管尺寸設計錯誤，已有可議，且該鑑定報告同時承認其不知賀伯颱風時之洪流溢出馬路之水深為多少，則就如上訴人已堆置20公分高並加帆布防護之砂包時，其溢出馬路之水量究為多少，自亦無法推算，是其逕認責任比例為8：2，尚屬主觀推論及率斷。而上訴人乃完全未採取任何防護措施，連高20公分之砂包加帆布之措施皆未為之，致離路面20公分之水量亦未能予以阻絕，即直接立即竄流入劉蘭妹之果園，是本院認兩造對於本件災害之責任應為各半，即其比例為1：1，始為妥當。依此，上訴人應只就國家賠償之2,065,833元之二分之一即1,032,917元負其責任。上訴人主張超出部分之賠償金額應予減免，被上訴人就超出部分不能向其求償，自屬有據。
三、從而，被上訴人依國家賠償法第3條第2項之規定，起訴請求上訴人給付1,032,917元，及自93年7月6日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超出部分之請求則無理由，應予駁回。
柒、綜上，被上訴人之訴，有理由部分，原審判命上訴人給付，並依兩造陳明，酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告，固無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人之訴為無理由部分，原審仍判命上訴人給付，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴，被上訴人此部分之訴既經駁回，此部分假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無礙，爰不一一論列，併此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中華民國96年3月13日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官蔡王金全法官朱樑以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳俞豪中華民國96年3月14日
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