裁判字號：臺灣新北地方法院107年易字第821號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1015號
107年度易字第821號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林祥麟選任辯護人謝生富律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16875號）及追加起訴（107年度毒偵字第4582號），本院判決如下：
主文林祥麟持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命柒包（含包裝袋柒個，驗餘淨重壹佰壹拾點玖捌公克）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林祥麟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列行為：
(一)林祥麟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年5月30日14時許，在新北市板橋區新海橋附近某超商外，以新臺幣（下同）4萬元之代價，向姓名、年籍不詳綽號「 小陳 」之成年人，購買純質淨重合計20公克以上之甲基安非他命共7包（驗前總淨重約111.08公克，取樣0.10公克鑑驗用畢，驗餘淨重110.98公克，純度97％，驗前總純質淨重約107.74公克）而持有之。
(二)林祥麟基於施用第二級毒品之犯意，於107年5月30日17時許，在新北市○○區○○○街○號2樓居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣於107年5月30日23時50分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票查獲林祥麟，並扣得上開甲基安非他命共7包，且經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」、「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查：被告林祥麟前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1207號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月14日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第4195號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間，再因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第4377號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，其後並有多次施用毒品犯行經法院判處罪刑確定之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可考。足認被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，已再犯施用毒品犯行，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用毒品犯行，自應由檢察官逕行起訴。
二、證據能力方面：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人均不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
(二)本案所引用之文書證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、認定事實之理由及證據：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中自白不諱（偵字卷第16至17、57頁、毒偵字卷第7至8、28頁、本院易字卷第96頁、本院訴字卷145、267、269頁），並有扣案甲基安非命7包及其照片2張（見偵字卷第47、49頁）在卷可稽，且上開扣案毒品經送鑑定結果，確均含有甲基安非他命成分，驗前總淨重約111.08公克，取樣0.10公克鑑驗用畢，驗餘總淨重110.98公克，純度97％，驗前總純質淨重約107.74公克等情，有內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070056078號鑑定書1份存卷可佐（偵字卷第75頁）。
又被告為警查獲後所採集之尿液，經送鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，復有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q0000000）各1件（見毒偵字卷第14、15、32頁）在卷可資佐證。綜上足認被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地所為之前揭犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告就事實一(一)部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；就事實一(二)部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告於施用前持有其所施用之毒品部分的持有行為，始為施用之高度行為所吸收，不另論罪：
(一)被告於本院審理時雖供稱：我購入上開甲基安非他命後，有施用1次，就是被起訴這1次等語（見本院訴字卷第145頁），亦即被告供稱其於上開事實一(二)所示時、地所施用之甲基安非他命，是取自本案查扣之甲基安非他命。然按刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，如其分次或分包施用，僅該次施用毒品時之持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收，若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自非立法之本旨。
(二)查，本案被告因購入而持有之甲基安非他命驗前總純質淨重約107.74公克，數量非小，顯然超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係分次、少量購買之情形有異；再者，甲基安非他命價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易，一般施用毒品者，其隨時持有毒品之數量皆屬有限，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品，僅為供己施用，故衡諸被告一次購買上揭甲基安非他命之數量、花費之金額，顯無僅為單純供己施用即甘冒毒品久放耗損變質及遭警查緝獲判重刑風險之可能，是被告持有本案扣案之甲基安非他命，其目的顯非單純供己施用毒品（惟亦無積極證據足認被告係基於營利意圖而販入，詳見下述不另為無罪諭知部分）。從而，被告於取得扣案之甲基安非他命後，縱有於事實一(二)所示時、地，從中抽取少量之甲基安非他命予以施用之行為，揆諸前開說明，亦僅該次施用毒品時，放入玻璃球吸食器內之毒品部分，持有該部分毒品之持有行為，為該次施用毒品之行為所吸收。
三、被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重：被告前⑴因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第2685號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第502號判決駁回上訴確定；⑵因施用毒品案件，經本院以101年度易字第9號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第566號判決駁回上訴確定；⑶因施用毒品案件，經本院以101年度易字第279號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第823號判決駁回上訴確定；⑷因施用毒品案件，經本院以101年度易字第830號判決判處有期徒刑9月確定；⑸因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第1986號判決判處有期徒刑4月確定；⑹因持有毒品案件，經本院以101年度簡字第2637號判決判處有期徒刑4月確定；⑺因施用毒品案件，經本院以101年度易字第828號判決判處有期徒刑5月確定。上開各案，經本院以102年度聲字第2167號裁定應執行有期徒刑3年確定，於104年2月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑7月17日，於105年3月31日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本案二罪，均為累犯。而被告上開前案犯罪情節，均係違反毒品危害防制條例之多次施用、持有毒品犯行，竟仍不能謹慎自持，再犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第二級毒品罪，且無刑法第59條可堪憫恕之情事，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品經法院判刑處罰紀錄，有如前述，且前於106年4月間，亦曾因犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（查獲時持有甲基安非他命純質淨重42.5754公克），經本院以106年度審訴字第1800號判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院、最高法院先後駁回上訴確定，有本院106年度審訴字第1800號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第83至86、305頁），顯見被告素行不佳，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品等犯行，且其持有純質淨重約107.74公克，純度97％之甲基安非他命，數量龐大且純度高，對於社會治安潛在危害甚大，有助長毒品散布及氾濫之虞，犯罪所生之危害重大，而其施用毒品犯行則以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害；兼衡被告高職肄業之智識程度（見偵字卷第13頁），其犯罪之動機、目的、手段及自述從事保全工作，月薪約3萬元，家中尚有母親及一子，兒子尚就學中等家庭生活經濟狀況（見本院卷第269頁），暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行所宣告之刑，諭知如易科罰金之折算標準。
六、沒收：扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘總淨重110.98公克），為被告因本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，而為警查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，至於鑑驗取樣用畢部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋共7只，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品之一部，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於上開事實一（一）所示之時、地，向綽號「小陳」之成年男子購入上開純質淨重以逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之，並伺機對外販賣牟利，然未及售出，即為警查獲。因認被告尚涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。
二、按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。又按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查時供承因購入而持有上開扣案之大量甲基安非他命，及扣案毒品數量與被告平日施用所需差距甚大；且被告甫於同年1月間購入800餘公克之甲基安非他命欲供己施用，而為警查獲，理應知悉持有大量毒品易遭警查獲，甚有遭質疑販賣毒品之嫌，卻又再次購入本案大量毒品，實與一般供己施用之常情有別；又被告於警詢時供陳其經濟狀況為勉持，卻能在不清楚毒品品質之情況下，一次出資4萬元購入扣案毒品，若非伺機販賣以牟取利益，實與被告經濟狀況不符。故難認被告所辯係為供己施用云云為真，因認被告販入之際，應係為販售以營利等節為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有公訴人所指販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命係為供己施用，一次購入大量是因為毒品有時品質不好，吃了沒有感覺，還有價格波動會漲價等語（見本院卷第266頁）。辯護人則為被告主張稱：
並無積極證據認定被告有販賣意圖等語。經查：
(一)被告於上開時、地，持有驗前總純質淨重約107.74公克之第二級毒品甲基安非他命一節，固如前述，然購入毒品之原因眾多，或為施用而販入，或為販賣營利而販入，或為無償轉讓或幫助他人施用而販入，或同時併有數種意圖而販入者，所在多有，各種情形不一而足，揆諸上開最高法院判決說明，苟無確切事證，尚難僅因持有之毒品數量多寡，即以擬制推測之方法，認持有毒品者係基於販賣營利之意思而販入。
(二)被告警詢時供稱：每日施用甲基安非他命劑量約1至2公克等語（見偵字卷第16頁），其於本院審理時供稱：每次施用甲基安非他命用量約0.5至1公克，每日約施用1至3次等語（見本院卷第145頁），是依被告所述，其每日施用甲基安非他命所需之數量約0.5至3公克不等，上開扣案甲基安非他命，驗前總淨重達約111.08公克，顯然超過被告施用所需甚多，且臺灣氣候潮濕，久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易，一般施用毒品者，其隨時持有毒品之數量皆屬有限，被告亦無囤積大量毒品，僅為供己施用，而甘冒毒品久放耗損變質及遭警查緝獲判重刑風險之理。況被告於本院審理時亦自承購入毒品是跟女友一起施用等語（見本院卷第266頁），而坦承購入上開毒品並非僅為供己施用，而是併同有轉讓予他人之意。從而，被告辯稱購入上開毒品僅為供自己施用云云，雖非可採，然揆諸首開說明，販入毒品之原因多端，被告縱非僅為供己施用而販入，亦無從據以反推被告係基於販賣以營利之意圖而販入。
(三)至被告曾於107年1月26日，因持有逾800公克之甲基安非他命3包（毛重887.12公克），在臺灣高鐵板橋站為警查獲等情，有本院107年度訴字第392號（下稱前案）判決書在卷可參（見本院卷第91至101頁），而被告於本院審理時固供稱：前案查獲之毒品是供自己施用云云（見本院卷第266頁），然前案經本院審理後，認定被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸毒品罪，有上開判決書在卷可佐，且前案經上訴後，經臺灣高等法院以107年度上訴字第3594號判決駁回上訴，但尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第307頁）在卷可參，是被告前案所持有之毒品，究係供己施用或係為他人運輸，抑或係基於其他意圖原因而持有，尚待前案審理確認，是依現有事證，僅能證明被告於本案為警查獲前，亦曾持有大量甲基安非他命為警查獲而已，尚無從執以證明與被告於販入本案為警查獲之毒品之初，主觀上有無販賣以營利之意圖一節，有何必然之關聯性。又被告於本院審理時供陳其從事保全工作，月入約3萬元等語（見本院卷第269頁），是本案被告以4萬元之價格購入扣案之甲基安非他命，其支付之價金僅約當其1個月餘之收入，並非顯然超出收入甚多而足以認定其必須出售以牟利，自難執以認定其係意圖販賣而購入持有扣案毒品。
(四)再參酌被告於警詢、偵查及本院審理中均始終否認其有意圖營利而販賣之意，前後一貫，復無任何購毒者之指訴或扣有帳冊等足以證明被告曾與人聯繫交易甲基安非他命之情，自無法僅因被告持有大量甲基安非他命，即遽認其於販入本案為警查獲之毒品之初，主觀上即有販賣毒品以營利之意圖。
五、綜上所述，被告為警查獲並扣得上開甲基安非他命，僅足證明被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，並無積極證據足證被告係基於意圖營利而販入扣案甲基安非他命，或於購入後另已著手於販賣扣案甲基安非他命之行為，檢察官所為舉證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院實無從形成被告確有起訴書所指販賣第二級毒品未遂犯行之確信，揆諸前揭說明，此部分自屬不能證明。原應為無罪之諭知，惟因此部分被訴犯行與前開判決有罪之持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，檢察官林承翰追加起訴，由檢察官吳姿函到庭執行公訴。
中華民國108年4月25日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官林米慧法官王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宥伶中華民國108年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。