裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第226號刑事判決
裁判日期：民國99年04月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第226號上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊玉珍 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第766號中華民國97年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第5356、6822號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及定執行刑部分撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一編號①②所示之物均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、組織犯罪防制條例等案件，經本院以八十七年度上訴字第八四四號分別判處有期徒刑一年六月及二年，應執行有期徒刑三年二月確定，於九十一年三月三十一日執行完畢。明知具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝之主要組成零件槍管等物，均屬違禁物，未經許可，不得擅自持有，竟基於非法持有上開違禁物之犯意，於九十六年四月五日清明節往前回溯至少二週以上，即九十六年三月二十二日前之九十六年間某日，在不詳地點，未經許可，而同時持有①具殺傷力之黑色手槍仿BERETTA廠M九型半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）、②六顆具有殺傷力之土造子彈、③查禁之槍枝主要組成零件槍管一支等三項違禁物。
二、而丁○○（所犯共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪，業經本院前審判處應執行有期徒刑三年四月確定）、甲○○（所犯共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等罪，已為原審判處應執行有期徒刑二年確定），均曾向乙○○借款，但無力償還（乙○○所犯重利等三罪部分，業為本院前審均判處有期徒刑三月確定）。
乙○○於非法持有前開之①至③等槍、彈及槍管後，在九十六年農曆春節過後至同年三月二十二日前之間某日，至彰化縣○○鎮○○街○號之四丁○○之住處，向丁○○表明其已遭警方列為管制人口，為免所持有之子彈被查獲，擬分多處藏放，倘丁○○願受寄藏放部分子彈，無力清償之貸款即可減免，事經丁○○應允後，即未經許可，將乙○○攜至其住處即上開之②具有殺傷力子彈六顆中之一顆，與另十顆已填充火藥之子彈半成品（經鑑定不具殺傷力）等物收下寄藏。嗣丁○○因仔細衡量本身也有前科，保管風險太大，遂於受乙○○寄藏之當日，即在其上開住處，將上述寄藏之子彈轉交給甲○○代為寄藏，甲○○乃與丁○○基於共同寄藏之犯意聯絡，改由甲○○將上述子彈（一顆具殺傷力、餘十顆不具殺傷力）攜回，寄藏在其彰化縣○○鎮○○街○號之一住處房間內。
三、九十六年五月三十日某時，乙○○撥打丁○○所持用0000000000號行動電話，要求丁○○於翌（三十一）日前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○號乙○○經營之「小情人檳榔攤」見面。丁○○遂於九十六年五月三十一日下午二時三十分許，騎乘車牌號碼000—四０七號機車搭載甲○○至上址與乙○○會合後，乙○○攜帶咖啡色背包1個《內含上述之①具殺傷力之黑色手槍仿BERETTA廠M9型半自動手槍1支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣一個）；上述之②其中之五顆有殺傷力之土造子彈；及另八顆無殺傷力之土造子彈、七顆子彈半成品等物》，三人共同搭乘乙○○駕駛之車牌號碼0000—ND號自小客車，前往彰化縣○○鎮○○街○○○號「元發玩具行」購物，至當日下午四時許，乙○○再駕駛上述車輛搭載丁○○、甲○○返回前開「小情人檳榔攤」，後於當日下午五時許，乙○○即自該「小情人檳榔攤」地毯下取出前述之③管制零件槍管一支，放入紙盒內，連同上開咖啡色背包內具殺傷力之改造手槍、土造子彈等物，亦要求丁○○及甲○○寄藏保管。丁○○與甲○○遂另行基於寄藏改造手槍、子彈、管制零件之共同犯意聯絡，由甲○○自乙○○手上接過上開內有改造手槍、子彈之咖啡色背包，並拿取裝有槍管零件之紙盒，與丁○○一同步出檳榔攤，在「小情人檳榔攤」之右側，由丁○○開啟車號000－000號機車座墊，使甲○○將紙盒放入座墊下之置物箱內，再由丁○○騎乘該部機車搭載甲○○離開。
四、惟警方早已接獲線報，得悉乙○○、丁○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，進行長期跟監，而於九十六年五月三十一日下午見乙○○三人駕車前往溪湖「元發玩具行」購物時，因警方先前已申請通訊監察書對乙○○進行監聽，監聽站現譯台於是日下午四時十八分許聽見丁○○使用乙○○手機與不知情之 曹彩雲 聯繫對話後（關於乙○○及丁○○被訴未經許可販賣子彈未遂罪部分，業經本院前審判決無罪確定），立即告知在現場跟監之警員，經現場警員認為情況急迫，遂於該日下午五時三十分許，在彰化縣○○鄉○○路、五汴頭路口，攔檢由丁○○所騎乘附載甲○○之車牌號碼000—四０七號機車，於徵得丁○○與甲○○之同意後進行搜索，而在甲○○所揹咖啡色背包裡查扣上述之①改造手槍、②部分具有殺傷力之土造子彈五顆，與另八顆無殺傷力之土造子彈、七顆子彈半成品等物，復於機車座墊下置物箱內之紙盒扣得上述之③槍枝之主要組成零件槍管一支。同日晚間七時三十分許，再經甲○○之同意，在甲○○上開住處進行搜索，查扣之②其中一顆具有殺傷力之子彈，及另十顆已填充火藥之子彈半成品（經鑑定不具殺傷力）等物，進而查悉乙○○上開犯行。
五、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第一百三十一條之一規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」此為經被搜索人同意之不要式搜索規定。又按此規定「係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程式為之。至所稱自願性同意云者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果。上訴人等係經調查人員依法拘提、逮捕，而自願性同意帶同調查人員前往上揭製造毒品場所搜索其等所用以製毒之一干原料、物料，有其等拘票及警詢筆錄在卷可稽，難認有陳○○上訴意旨指為違法搜索之情形存在，原審未傳喚搜索人員予以查證，亦無證據調查職責未盡之違失可言。」（最高法院九十五年度台上字第四０八二號判決意旨參照），復按「同意搜索，明定須經受搜索人『自願性』同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身份等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂『同意搜索』取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷。」（最高法院九十六年度台上字第五一八四號判決意旨參照）。查本案警方①於九十六年五月三十一日下午五時三十分許至六時十五分許，在彰化縣○○鄉○○路與五汴頭路口，對共同被告丁○○所騎乘之車牌號碼000－000號機車、甲○○身上所揹咖啡色背包進行搜索，以及②於九十六年五月三十一日下午七時許，在彰化縣○○鎮○○街五之一號甲○○住處進行搜索，二份搜索扣押筆錄均記載為被搜索人同意搜索（見警卷Ａ第七至九頁、第十三至十六頁），經原審傳訊執行員警 許子龍 、 陳坤男 、 許忠彥 等三人，渠等大致證稱係因跟監丁○○、甲○○，經現譯台通報上述九十六年五月三十一日下午四時十八分之通話內容，認定共同被告丁○○及甲○○可能要進行販賣子彈交易，才予以攔查，且經警方出示證件後，是由共同被告甲○○自己打開咖啡色背包，發現裡面有槍枝及衛生紙包裝一團物品，請甲○○自己打開衛生紙才看到十顆子彈，並由丁○○自己打開機車坐墊下置物箱，發現置物箱裡紙盒內有槍枝半成品，現場研判應該還有改造工具，才經其等同意帶往其住家搜索等語（見原審卷㈡第五四頁反面至六三頁）。然警方既受現譯台通報共同被告丁○○與甲○○身上備有槍彈，可能要進行交易，情況急迫未能申請搜索票，且是經由共同被告丁○○、甲○○自己親手打開背包及機車坐墊，足認共同被告丁○○、甲○○已同意搜索之意思，所為搜索即無不合。況共同被告丁○○、甲○○在原審審理時當庭對證人三位警員之證詞都表示無意見，亦未曾陳述遭受何種強暴脅迫，且共同被告丁○○、甲○○均有高中以上學歷，身心健全，有足夠判斷能力，其等當場打開背包及坐墊時，至少已默示同意接受搜索，又共同被告甲○○於原審審理中亦陳述是自己同意帶同警方回家進行搜索（見原審卷㈡第五七頁），可見共同被告丁○○與甲○○○○○鄉○○路與五汴頭路口進行搜索之過程，並未受到任何不正方法脅迫同意，故警方在上開①②等二次時地所執行之搜索，符合刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索之情形，均為合法，所扣得證物自皆有證據能力，先予敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院九十六年度台上字第二七八六號判決意旨參照）。查本件於下列判決理由所載共同被告即證人丁○○、甲○○於於檢察官訊問時以證人之身分具結所為陳述，均未見有受任何不當外力之干擾，檢察官於偵查時復無不法取供之情事，上訴人即被告乙○○與其選任辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人取供之情形，故依上開說明，共同被告即證人丁○○、甲○○於檢察官訊問時經具結之陳述，均有證據能力。
三、又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院九十七年度台上字第三八五四號判決意旨參照）。查本件警方於九十六年五月三十一日跟監被告乙○○所拍攝之照片（見警卷Ｂ第七三頁），雖非供述證據，而無傳聞法則之適用，但上開照片乃警方偵查被告乙○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，依法利用相機採證而於拍攝後所取得，且與被告之犯罪事實具有關聯性，被告及其辯護人對於此等照片亦均不爭執其取得之合法性，復經本院對當事人依法提示並告以要旨而踐行調查之程序，故有證據能力。
四、復按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院九十八年度台上字第五二七號判決意旨參照）。查證人丁○○所使用門號0000000000號行動電話，曾為彰化縣警察局聲請臺灣彰化地方法院檢察署實施通訊監察獲准，經該署核發九十六年彰檢良平聲監（續）字第０００二三０號通訊監察書及電話附表（見警卷Ｂ第一三八頁），而對上開行動電話實施通訊監察，監察期間自九十六年四月二十五日上午十時起至九十六年五月二十四日上午十時止，上開監察期間內，被告乙○○曾於九十六年五月十六日十七時二十六分許，以門號0000000000號行動電話與丁○○持用之0000000000號行動電話通聯，而經警方監聽後所制成之通訊監察譯文（見九十六年度聲字第二二三號卷第十頁），業為丁○○坦承乃其間之對話無誤（見原審卷㈡第七二頁），被告乙○○亦不否認，與其選任辯護人復均不爭執上開通訊監察譯文之證據能力，上開通訊監察譯文並經本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序。故參首起之說明，此項監聽錄音之譯文即與播放錄音具有同等價值，而有證據能力。
五、遞按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度台上字第二八六０號裁判要旨參照）。本件公訴人所提出內政部警政署刑事警察局九十六年七月二０日刑鑑字第０九六００八六六０七號槍彈鑑定書，依上開說明，應認為有證據能力。另下列引用內政部（或內政部刑事警察局）補充說明回函，因刑事訴訟法第一百五十九條之四規定具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。且下列引用之警政署鑑定報告及補充回函，均係公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，且均說明詳細理由及所憑依據，且均是公務員本於職務上製作，有其長期訓練之基礎，故均有證據能力無疑。至於內政部九十七年六月十八日補充說明回函，係因原審先將相關問題函請內政部警政署說明，而該署依公文程序簽請到部會層級批核後，以內政部名義行文，此由承辦人是「警務正」身分而決行者仍可使用內政部長名義發文，即可得知，並非有受詢問對象與函覆機關不一致情形，併予說明。
六、共同被告即證人丁○○於九十六年五月三十一日警詢時，雖曾供稱：「（問：警方於今（31日）18時15分在彰化縣○○鄉○○路○段與五汴巷口攔檢盤查你與甲○○時，在你騎乘SHL-407號輕機車置物箱內查獲裝在華山牌包裝盒內白色手槍1把、彈夾1個、槍枝零件2包、槍管1支等物品，在犯嫌甲○○身上所背咖啡色背包內查獲黑色手槍1把、彈夾1個、制式子彈13顆、子彈半成品7顆，另查扣你所使用之行動電話1支及甲○○所有行動電話1支等物品為何人所有？）除了我所有的行動電話外，其餘的東西都是甲○○所有。」（見警卷Ａ第一頁反面至第二頁），而與在審判中所為證詞不符；且共同被告即證人甲○○於同日警詢時亦曾供述前揭扣案之違禁物乃其不認識之丁○○朋友交付予其背帶（見警卷Ａ第四頁反面）。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二固定有明文。然此係傳聞法則之例外，原則上不具證據能力，倘經法院比較其前後陳述時之外在環境及情況，於具有較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要時，始承認其證據能力。而查丁○○、甲○○上開警詢時之陳述，僅較接近案發時而已，徒以此項較接近案發時之情節，尚不足認係較可信之特別情況；此外，並未見其等當時上開所為之陳述，較諸後來於法院審理時具結而須擔負偽證罪責下之證詞，有何較可信之特別情況。尤其，丁○○於原審為證時，亦已供明當初警詢時所以為上開陳述，是擔心連累到乙○○，實則上開扣案物為乙○○所有等語（見原審卷㈡第六五頁反面），而予以澄清；且至本院更審為證時，丁○○已因本件而入獄服刑，仍證稱前開扣案物為被告乙○○所有（見本院更審卷第一四一頁反面），於法院審理中之態度，前後一致，要無瑕疵可指。故丁○○、甲○○上開警詢時之陳述，自無證據能力可言，而不能採為判斷本件事實之依據。
七、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱並未持有前揭具殺傷力之改造手槍、土造子彈及槍枝之主要組成零件槍管等物，警方盤查共同被告丁○○、甲○○時所查獲之槍、彈均非其所有，在甲○○住處扣得具有殺傷力之子彈一顆，則係丁○○陪同甲○○所購得，與其無關，且警方在「元發玩具行」跟拍時，其身上所揹咖啡色背包，與甲○○經警盤查所扣案者，亦非同一個咖啡色背包云云。經查：
（一）警方係於九十六年五月三十一日下午五時三十分許，在彰化縣○○鄉○○路、五汴頭路口，攔檢由共同被告丁○○所騎乘附載甲○○之車牌號碼000—四０七號機車，而經其等同意後執行搜索，從甲○○所揹咖啡色背包內扣得白色手槍一支、子彈十三顆、子彈（半成品）七顆，復自機車座墊下置物箱內之紙盒扣得槍管一支，再於同日晚間七時三十分許，經甲○○之同意，搜索其位於彰化縣○○鎮○○街○號之一之住處，又查扣已填充火藥之子彈十一顆等事實，有彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等共四份附卷可稽（見警卷Ａ第七、九、十三、十五至十六頁）。
（二）關於上開扣案槍、彈經鑑定後有無殺傷力，及是否為槍枝之主要組成零件，經內政部警政署刑事警察局鑑定及原審函詢鑑定機關後所彙整鑑定之結果如下：
┌───┬────────┬────────────────────┐│查扣時│查扣物品│彙整鑑定結果││間、地││││點、持││││有人│││├───┼──┬─────┼────────────────────┤│96年5│SLH│槍管1支│1.內政部刑事警察局96年7月20日刑鑑字第096││月31日│-407│【鑑定報告│0000000號鑑定書，認係土造金屬槍管（見││下午5│號機│照片編號│96年度偵字第5356號卷第66頁）。││時30分│車置│13、14】│2.內政部97年6月18日內授警字第0000000000││許至6│物箱││號函示意見，認定為公告查禁之槍砲主要組││時15分│內起││成零件（見原審卷㈠第156頁）。││許，在│出││││彰化縣├──┼─────┼────────────────────┤│永靖鄉│林亭│黑色手槍仿│內政部刑事警察局96年7月20日刑鑑字第09600││中山路│君身│BERETTA廠│86607號鑑定書（見96年度偵字第5356號卷第││與五汴│上所│M9型半自動│65頁）：送鑑改造手槍（黑色）壹支（槍枝管││頭路口│背之│手槍1支（│制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BE││查獲。│上開│槍枝管制編│RETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土│││咖啡│號00000000│造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適│││色背│92號、含搭│用子彈使用，研判具殺傷力。│││包內│配使用之彈│││││匣一個）【│││││鑑定照片│││││1至4】││││├─────┼────────────────────┤│││子彈13顆（│1.內政部刑事警察局96年7月20日刑鑑字第096││││其中，5顆│0000000號鑑定書（見96年度偵字第5356號││││有殺傷力、│卷第66頁）：認均係土造子彈，具直徑8.7││││餘8顆無殺│+-0.5mm金屬彈頭，採樣4顆試射；2顆可擊││││傷力）【鑑│發，認具殺傷力；2顆，無法擊發，認不具││││定報告照片│殺傷力。││││編號10至11│2.警政署第2次補充意見，96年11月16日刑鑑││││】│字第0960152795號函（見96年度偵字第5356│││││號卷第94頁）：送鑑未試射子彈9顆，經試│││││射，3顆可擊發，認具殺傷力、1顆雖可擊發│││││惟發射動能不足，認不具殺傷力；5顆無法│││││擊發，認不具殺傷力。│├───┼──┴─────┼────────────────────┤│96年5│子彈一顆【鑑定報│內政部刑事警察局96年7月20日刑鑑字第09600││月31日│告照片20至21】│86607號鑑定書：認係土造金屬子彈，具直徑7││下午7││.99mm金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷││時許，││力（見96年度偵字第5356號卷第66頁）││在林亭││││君彰化││││縣員林││││ 鎮興華 ││││街5之1││││號查獲│││└───┴────────┴────────────────────┘
（三）上述管制之槍枝主要組成零件槍管一支，係從車牌號碼000－000號之機車置物箱內，與一個華山牌紙盒一同被起出乙節，有彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份附卷可稽（見警卷Ａ第七至九頁）。而警方於九十六年五月三十一日跟監拍攝之照片確實顯示被告乙○○等人步出「元發玩具行」時即持有該紙盒，乙○○三人回到「小情人檳榔攤」後，再從檳榔攤走出來時，即由甲○○手持該紙盒放入機車置物箱內（見警卷Ｂ第七三頁跟監照片）。共同被告丁○○於原審並具結證稱：「（問：乙○○在檳榔攤把玩具槍交給你時，你有無看到槍盒裡面除了槍之外，還有無什麼東西？）槍管，那是乙○○當著我及甲○○的面從小情人檳榔攤地毯下拿起來放入紙盒中。」等語（見原審卷㈡第66頁），核與其先前於九十六年七月十九日檢察官偵訊中結證陳述之內容相同（見九十六年度偵字第五三五六號卷第五三至五四頁），亦與證人即同案被告甲○○於九十六年七月十九日檢察官偵訊時所結證稱：「我就跟丁○○在五月三十一日下午二時三十分許，由丁○○騎機車載我去小情人檳榔攤找乙○○，見到乙○○後他說他要去溪湖鎮買道具槍，後來他就開車載我與丁○○前往溪湖元發玩具店買模型槍，他買了一支模型槍後就出來，是用盒子裝的，出來後就開車載我們回小情人檳榔攤，回來後他從檳榔攤裡拿出一支槍管，放到盒子裡，叫我們拿去藏放。」等語（見九十六年度偵字第五三五六號卷第五七頁）相符。再被告乙○○確實經營小情人檳榔攤，業為其自承在卷（見警卷Ｂ第7頁），而與丁○○、甲○○上開所證述其等在此處聚合之情節吻合，自屬實而可採。從而，丁○○、甲○○等二人前開所言該支槍管之來源乃被告乙○○等證詞，既與當時外在各項客觀環境均相符合，應屬事實。故被告乙○○此部分未經許可，持有槍枝主要組成零件之犯行，已可予認定。
（四）又參警方跟監拍攝之蒐證照片所示（見警卷Ｂ第七三頁），在共同被告甲○○身上背包內起出之改造手槍及子彈，於甲○○自小情人檳榔攤離開時即已持有。而警方在溪湖鎮元發玩具行外跟監乙○○時，對乙○○等三人錄影蒐證，被告乙○○也背著相同之咖啡色背包，此經證人即員警陳坤男於本院前審時具結證稱：「（選任辯護人問：他們在回小情人檳榔攤的回程中，包包在誰身上？）根據負責溪湖該部分跟監勤務的隊長有以電話聯絡反應，他們在溪湖元發玩具行那裡有看到乙○○身穿橘色上衣、斜背該咖啡色包包；而我們有看到被告他們駕駛乙○○所有、車號0000－00的白色ＢＭＷ轎車回來時，可以確定該包包是乙○○所背的。因此回程時，包包是在乙○○身上。」、「（選任辯護人問：乙○○、丁○○及甲○○三人均有回到小情人檳榔攤？）都有。」、「（選任辯護人問：乙○○等三人回小情人檳榔攤後多久，丁○○及甲○○才離開？）沒有多久，約一、二十分鐘內。」、「（選任辯護人問：你們是否會做現場記錄？）沒有，但在我的印象中，他們沒有多久就出來了。」、「（選任辯護人問：甲○○出來時有背一個包包？）對，這個都有蒐證。」、「（選任辯護人問：從你的距離來判斷，你能否明確確認與之前乙○○所背的是同一個包包？）應該可以確認。」、「（選任辯護人問：你如何來確認？）從整個的樣式來判斷。因為我們從溪湖那邊傳來的聯繫有通知乙○○等人的服裝、所攜帶的物品，如包包、盒子等，我們都很注意他們回來時的行為。」、「（選任辯護人問：該咖啡色背包是不是全世界獨一無二？）我無法確認。」、「（選任辯護人問：你僅能確認二人身上所背的是同款式的包包，你如何能確認是同一個？）應該可以確認，因為甲○○進去時並未背包包，但他出來時有背那個包包；除非甲○○本身在檳榔攤也放了一個同款式的背包，不過，從現場狀況判斷，二人所背的應該是同一個包包。」等語（見本院前審卷第一九八頁），另證人即員警許忠彥於本院前審時亦具結證稱：「（選任辯護人問：你所目擊的情形為何？）那天我看到丁○○及甲○○從小情人檳榔攤走出來，甲○○背了一個背包，該背包是我們之前一路從溪湖那邊跟監他們時所看到乙○○背的背包，丁○○拿著一個華山牌玩具盒子，他將盒子放入機車的置物箱內。兩人上車後，由丁○○騎車，甲○○坐在後面。」等語明確（見本院前審卷第二００頁）。且當時員警蒐證之過程，經原審勘驗錄影光碟結果，被告乙○○所斜揹之咖啡色背包與自甲○○身上扣案之背包，有多處特徵吻合，包括：①背帶在乙○○左胸位置、與連結背包本體位置，共有兩個金屬環扣，核與扣案背包特徵吻合。又②扣案背包雖然是塑膠尼龍材質，但在正面覆蓋部分，有Ｕ形皮面覆蓋。在跟監錄影中顯示被告乙○○所揹背包，在背包正面覆蓋的下方及兩邊有明顯亮光反光，中間比較沒有反光，該反光應該就是扣案皮包上皮面反光（以上見原審卷㈠第二０一頁勘驗筆錄所載、警卷Ｂ第七三頁照片、警卷Ａ第三三頁照片）。此外，共同被告丁○○以證人身分於原審審理時證稱扣案咖啡色背包就是被告乙○○在小情人檳榔攤交付給甲○○的（見原審卷㈡第六五至六六頁）。證人即共同被告甲○○於原審亦結證稱：「（問：咖啡色背包你最早看到是在何時？）就是第一次進小情人檳榔攤就看到乙○○揹著，直到他帶我們去元發玩具店再回到小情人檳榔攤，背包一直都是乙○○揹著也沒有交給任何人。」等語（見原審卷㈡第七五頁），且甲○○前於九十六年七月十九日檢察官偵問時亦結證：「我們要騎機車回去時，他【指：乙○○】就將身上所背的袋子交給我，盒子交給丁○○，我們就騎車出來要回家就被警察查獲。」（見九十六年度偵字第五三五六號卷第五七頁）等語。其等均直指是被告乙○○將該內藏改造手槍子彈之咖啡色背包交給甲○○，並囑託甲○○與丁○○保管。被告乙○○復曾於檢察官偵訊時供承：「（問：96年5月31日是否有與丁○○及甲○○接觸過？）有，他們兩人到小情人檳榔攤找我，他們來找我借錢，但我跟他們說我沒有錢，之後我就開866-ND號自小客車載他們去溪湖的玩具店買玩具槍。」、「（問身上所背的袋子是何人的？）是我的。」等語（見九十六年度偵字第六八二二號卷第十九頁）。則綜據上述所有事證以觀，扣案藏放在該咖啡色背包內之改造手槍及子彈顯原亦為被告乙○○所持有，故被告乙○○此部分持有具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，亦至為明確。
（五）再者，在甲○○住處所起出具殺傷力子彈一顆之來源，共同被告丁○○於原審係證稱：「（問：五月三十一日那天你及甲○○均同意家裡被搜索，並且均被扣到改造工具及子彈，這些東西如何來的？）乙○○本來拿來我家要放在我家，當天我就再拿給甲○○。」、「（問：你在準備程序說你家出入不方便所以你才轉託甲○○？）是的。」、「（問：你為何要幫乙○○藏放這些改造的子彈..？）因為我有向他借錢，我幫他的忙就不用還錢。」、「（問：九十六年五月十六日下午五時二十六分乙○○打電話給你問東西在哪裡，你說一樣，在甲○○那裡，你說的東西是什麼？提示通聯譯文並告以要旨）就是之前甲○○寄藏的那些子彈及工具。」等語（見原審卷㈡第六八、七二頁），與其前於偵查中經檢察官訊問時所具結證述之情節相符（見九十六年度偵字第五三五六號卷第五四頁）。而證人即同案被告甲○○於原審審理中亦結證稱：「（問：在你家中查獲的東西是丁○○拿到你家的嗎？）是在丁○○家裡他拿給我的。」、「（問：你是否知道這些東西是乙○○寄放的？）我知道是乙○○的。」等語（見原審卷㈡第七三頁），至本院前審時再具結證稱：「（檢察官問：在你家被警方查獲的子彈及改造工具，是屬於誰的？）我是從丁○○那邊拿出來的，我聽他說是乙○○的。」、「（檢察官問：你是否有在原審審理時曾證述『他放在丁○○那裡時，我有看到』？）他有在那裡。但我剛才回答的問題是，我是否有看到乙○○將物品交給丁○○，關於這點，我沒有看到。」、「（檢察官問：但你在原審審理時，你所為的證述是『他放在丁○○那裡時，我有看到』？）因為那時他們叫我過去，他們二人都在那裡，東西也在那裡，所以我當時陳述的意思是，那時乙○○他有在場。」、「（檢察官問：你所謂「有看到」，所指為何？是指你有看到乙○○他有在場？）對，我的意思是『我有看到乙○○他有在場，然後丁○○說東西是乙○○的』。」、「（檢察官問：你是否有說『東西是乙○○的』？）對，我有這樣講。…」、「（選任辯護人問：你是否曾於九十七年十一月二十日原審審理時供稱『乙○○也在丁○○家，他放在丁○○那邊我有看到』？）是，我是有這樣說。」、「（選任辯護人問：為何你在原審審理所言與今日之證詞相異？）我那時說『我有看到』是因為我去丁○○家時乙○○及丁○○及東西都在那裡，我聽丁○○說『那是乙○○的』，所以那時我聽信丁○○所言認為那就是乙○○的，因此我在地院時才會說『乙○○放在那邊』，但我確實是沒有看到乙○○將東西交給丁○○。」、「（選任辯護人問：丁○○對你說『東西是乙○○的』那時，乙○○人在哪裡？）他也在客廳。」、「（選任辯護人問：大家坐的距離，乙○○是否能聽到丁○○說的話？）可以。」、「（選任辯護人問：乙○○是否有做任何表示？）他沒有跟我做任何表示。」等語（見本院前卷第二０二至第二０三頁反面）。經觀其等上開先後證詞，尚相符合，自足採為判斷本件事實之基礎。故前述在甲○○住處起出之子彈一顆及改造工具，本為被告乙○○持至丁○○住處，欲託給丁○○保管，因丁○○認為不妥，即於當日在其住處轉交給甲○○寄藏，復因丁○○交付給甲○○時，曾表示此物為乙○○所有，當時被告乙○○、丁○○及上開扣案之子彈也都在場，甲○○乃認此係被告乙○○所有等情節，足以認定。且九十六年五月十六日十七時二十六分起確實有如下之通訊監察譯文：乙00（0000000000號手機）：啊！你那個東西勒？丁00（0000000000號手機）：一樣在那邊，「亭君」那喔！（見九十六年度聲字第二二三號卷第十頁），此次通話內容，並經共同被告丁○○於原審證述即係先前甲○○寄藏的那些子彈及工具等語（見原審卷㈡第七二頁），更可見事乃被告乙○○持有該顆具殺傷力之子彈先託丁○○寄藏，其後再有甲○○加入共同寄藏，改放置在甲○○家中，始有上述九十六年五月十六日通訊監察譯文所示之通話。故被告乙○○此部分持有具殺傷力子彈一顆之行為，已明確無疑；且足見其否認本件犯行，辯稱未持有前揭具殺傷力之改造手槍、土造子彈及槍枝之主要組成零件槍管等物，及警方在「元發玩具行」跟監蒐證時，其身上所揹咖啡色背包，與甲○○經警盤查所扣案者，亦非同一個咖啡色背包云云，容非實情，尚不足採。
（六）被告乙○○縱矢口否認前揭持有扣案違禁物之犯行，惟其係於何時取得，尚非不可由丁○○、甲○○收受寄藏之時間加以研求。而丁○○於本院更審時，固結證稱究係何日受被告乙○○寄藏上述從甲○○住處所起獲具殺傷力之子彈一顆，已不復記憶等語（見本院更審卷第一四一頁反面至一四二頁）。惟甲○○除已於原審陳明在九十六年約二、三月間，被告乙○○確實有半成品交由我保管等語外（見原審卷㈠第七二頁背面），復於本院更審時到庭具結證稱：其取得該顆子彈之時間，是在農曆過年之後，比較靠近農曆年（按當年春節為九十六年二月十八日），但是在清明節掃墓之前（九十六年清明節係四月五日），因其有回雲林掃墓，而取得此顆子彈之日距其返家掃墓至少相隔二週以上，至於究竟為何日所取得，無法確定等語（見本院更審卷第一０二頁反面至一０三頁）。查一般人欲回憶數年前某事發生於何日，倘僅憑空想像，幾皆難以憶起，無寧當然；但若以某記憶深刻或具有特殊意義之日期為界，諸如生日、紀念日、國定假日或其他民俗節日等是，即不難限縮在特定期間內，此乃公眾週知之事理，不待說明。故甲○○係憑藉其當年曾返回雲林掃墓之特殊紀事，進而喚起此項記憶，確認其收受該顆子彈寄藏之時間，在當年農曆過年後至清明節之前，且距清明節至少二週以上，此項證詞既合乎上述事理，又與其先前在原審所強調時間約為九十六年二、三月間尚相符合，並無可疑有何明顯錯誤之情形，當無任意捨棄不予採信之理。則依甲○○上開證詞，可以確定被告乙○○最初取得該顆具殺傷力子彈之時間，應係為九十六年四月五日之清明節往前回溯至少二週以上，即九十六年三月二十二日之前某日，然又無事證可認其於九十六年之前即已取得，故其取得之始時應再限縮為九十六年三月二十二日前之九十六年間某日；且被告乙○○係於非法持有此顆具殺傷力之子彈後，在九十六年農曆春節過後至同年三月二十二日前之間某日，在彰化縣○○鎮○○街○號之四丁○○之住處，交付給丁○○。其次，前開犯罪事實欄之①至③所載其餘扣案具殺傷力之改造手槍一支、具有殺傷力之土造子彈五顆及查禁之槍枝主要組成零件槍管一支等物，固係於九十六年五月三十一日下午因被告乙○○交付丁○○、甲○○二人寄藏始為警察查獲，然觀全案所查獲之違禁物與其他不具殺傷力之子彈及工具等物，為數頗多，足認被告乙○○顯非於九十六年三月二十二日前僅持有上開在甲○○住處為警起獲具殺傷力之子彈一顆，況觀諸本案全卷，亦無事證可認扣案具殺傷力之改造手槍一支、其餘具有殺傷力之土造子彈五顆及查禁之槍枝主要組成零件槍管一支等物非被告乙○○同時所取得，自不宜因其矢口否認前揭犯行，即故予不利之論斷，謂其必係先後取得，致須數罪罰，蒙受重大不利之判決結果。本院乃從最有利於被告乙○○之情形，認其應係同時於九十六年三月二十二日之前某日，在不詳地點，未經許可，而同時持有之。
（七）丁○○、甲○○前於警詢時之陳述，與上開審判中之證詞不符，並因其等先前於警詢中所言者，查無較可信之特別情況，而均無證據能力，前已敘明。惟丁○○復有於九十六年六月一日檢察官訊問時，另結證稱：上開扣案物為甲○○所有，在甲○○家中起出之子彈為其陪同甲○○所購得云云（見九十六年度偵字第五三五六號卷第九頁），與其後來於偵、審中所證述其來源為被告乙○○之證詞不符。但證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而丁○○上開所證稱扣案物均為甲○○所有，及該顆子彈乃其陪同甲○○所購得等情節，遍觀卷證，尚無積極適合之事證可認屬實；惟其所言均係被告乙○○交付其等寄藏等語，則有前述諸多證據資料足斷為真。況丁○○於原審為證時，已特別澄清當初於警詢及初次偵訊時所言扣案物均為甲○○所有之語，乃有意維護被告乙○○，實為被告乙○○所有（見原審卷㈡第六五頁反面）。故丁○○上開九十六年六月一日於偵訊時之證詞，究不足使本院捨前開各項積極證據及何以獲致被告乙○○有罪之心證不論，而即可斷定其並未持有前揭扣案之違禁物。
（八）綜上所述，被告乙○○未經許可，於前開時地，同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝之主要組成零件槍管之犯行，已事證明確，可予認定；前揭否認犯行所言扣案違禁物均非其所有，與其無關等辯解，殊非事實，不足採信。
二、論罪科刑：
（一）核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈、同條例第十三條第四項之未經許可持有手槍主要組成零件等罪。起訴書記載被告乙○○所犯係該條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、第十三條第四項之未經許可寄藏槍砲、彈藥之主要組成零件罪，且漏論同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，均有未洽。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院八十二年度臺上字第五三０三號判決要旨參照）。查被告乙○○乃同時持有前揭扣案之改造手槍、子彈及槍管等物，前已證明，其係以一行為而觸犯上開數名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又起訴書犯罪事實欄之㈠之⒊部分，已經敘明被告乙○○將自己預藏於地毯下之槍管拿出來交付丁○○，故針對被告乙○○持有槍管之管制零件罪部分，業已起訴甚明，況其此部分犯行，與前開未經許可持有改造手槍、子彈等具有想像競合之裁判上一罪關係，自應予審酌。再者，被告乙○○前曾於八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、組織犯罪防制條例等案件，經本院以八十七年度上訴字第八四四號分別判處有期徒刑一年六月及二年，應執行有期徒刑三年二月確定，於九十一年三月三十一日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份附卷可按，其受上開徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。
（二）關於被告乙○○前開所犯者，原審以事證明確，而予論科，固非無見。惟查：⒈按刑法第四十七條第二項規定：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，而刑法第九十八條第二項則規定：「依第八十八條第一項、第八十九條第一項、第九十條第一項、第九十一條第二項規定宣告之保安處分，於處分執行完畢或一部執行而免除後，認為無執行刑之必要者，法院得免其刑之全部或一部執行。」故適用刑法第四十七條第二項論以累犯之前提，須被告係受刑法第九十條第一項強制工作之宣告，始足當之。然被告乙○○前係經本院八十七年度上訴字第八四四號判處應執行有期徒刑三年二月，並依據組織犯罪防制條例第三條第三項之規定宣告其於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，此有本院八十七年度上訴字第八四四號判決附卷可稽（見本院前審卷第二六七之一至二六七之三頁），是被告乙○○顯無適用刑法第四十七條第二項之餘地。且組織犯罪防制條例亦無擬制累犯之相關規定。故原審依刑法第四十七條第二項之規定，論被告乙○○為累犯，尚有未洽。⒉被告乙○○係於九十六年三月二十二日之前某日，在不詳地點，未經許可，而同時持有本件扣案之違禁物，前已得證。原判決雖認被告乙○○係於九十六年三月間以前某日，同時持有上開扣案物，然並未於理由內記載其認定被告乙○○上開犯罪時間所憑之證據及理由，判決理由尚有不備。⒊另被告乙○○係於九十六年農曆春節過後至同年三月二十二日前之間某日，將前開犯罪事實欄之②具有殺傷力子彈其中之一顆、及另十顆已填充火藥之子彈半成品（經鑑定不具殺傷力）等物攜至丁○○之住處交其寄藏；原判決認被告乙○○於九十六年三、四月間某日，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處交給丁○○，再經丁○○攜回其員林鎮之住處藏放，亦與事實不符。被告乙○○提起上訴，指摘原判決依刑法第四十七條第二項之規定論其為累犯有誤，固有理由；然仍執前詞，矢口否認前開犯行，則無理由。惟原判決既有上開違誤，即應由本院將有關被告乙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分予以撤銷改判。執行刑部分因失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告乙○○有多項前科，素行不佳，且曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件為本院判處罪刑確定，猶不知收斂，復再持有前開數量非微之改造手槍、子彈，並託交丁○○、甲○○等人藏放，對社會治安潛在之危害不輕，且於法院審理過程中矢口否認犯行，未見醒悟，犯後態度可議，自有從重議處之必要，乃再考量其犯罪之動機、目的、方法、手段等一切情狀後，就其前開所犯，量處如主文第二項所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表一編號①②所示之物，即管制零件槍管一支（鑑定報告照片編號十三、十四）、黑色仿BERETTA廠M九型半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號、含搭配使用之彈匣一個）（鑑定報告相片一至四），分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二項所稱之槍砲及主要組成零件，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，均係違禁物，故均應依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至前揭具殺傷力之土造子彈六顆，因於鑑定時均經試射，已不具殺傷力，而非違禁物，故不予沒收。另附表二所示之物，亦不予沒收，其理由詳如附表二各編號所載。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告乙○○明知未經許可不得製造、販賣、寄藏或持有各式可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟仍為下列違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行：⒈被告乙○○先於不詳時日，將其所改造之改造手槍半成品（無槍管）一支、子彈半成品、彈頭及改造槍、彈工具一批等物，由原先寄藏之丁○○所居住之彰化縣○○鎮○○街十八之四號住處，轉寄藏於甲○○所居住之彰化縣○○鎮○○街五之一號住處，以作為改造槍、彈之用；⒉被告乙○○復於九十六年五月三十日以電話聯繫丁○○，告以欲將槍枝子彈寄藏於丁○○住處，丁○○遂夥同甲○○於同月三十一日十四時三十分許，共騎機車前往彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「小情人檳榔攤」與乙○○會面，抵達後，乙○○、丁○○、甲○○三人即共同搭乘車號0000－00自用小客車前往彰化縣○○鎮○○街○○○號「元發玩具店」購買道具槍後，再共同返回「小情人檳榔攤」，乙○○隨即將「小情人檳榔攤」地毯下預藏之槍管放入盒子中，授意丁○○改造道具槍成具有殺傷力之武器，乙○○並將其隨身攜帶之咖啡色背包（內含槍枝、子彈等物如下述）交予甲○○，委由丁○○、甲○○攜回至甲○○住處藏放，乙○○並伺機將改造之槍枝、子彈販賣予他人。嗣經員警於九十六年年五月三十一日十八時十五分許，在彰化縣○○鄉○○路、五汴頭路口，攔檢丁○○、甲○○共同騎乘之車號000－000號輕型機車，當場自機車置物箱內起出白色仿BERETTA廠M9型半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣一個、槍枝零件二包、槍管一支、華山牌包裝盒一個，自甲○○背包內起出黑色手槍仿BERETTA廠M9型半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣一個、制式子彈十三顆、子彈半成品七顆等物；並於同日十八時五十分許，在丁○○住處，起出改造槍枝使用之鑽床機具一臺、鑽頭扳手一支、剉刀二支、鋸子一支、鑽針一支等物；又於同日十九時三十分許，在甲○○住處，起出改造手槍半成品（無槍管）一支、子彈半成品、彈頭及改造槍、彈工具一批等物，循線查悉上情等語（以上見起訴書第二至三頁所載）。而就上開公訴意旨所指者，經扣除前揭被告乙○○所犯而已論罪科刑之部分，及本院前審就被告乙○○被訴共同未經許可販賣槍枝及子彈未遂已判決均無罪確定之部分；原起訴意旨認其餘部分，被告乙○○尚涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪嫌、第十三條第四項之未經許可寄藏槍砲、彈藥之主要組成零件罪嫌（見起訴書第六至七頁載，另有關子彈部分，起訴書漏列同條例第十二條第四項之罪名）。
（二）經查：⒈上開公訴意旨所指改造手槍半成品一支、彈匣一個（即鑑
定照片十五），經內政部警政署刑事警察局鑑定：認分係金屬滑套（含槍機與撞針）、金屬槍身（扳機正常）與金屬彈匣（見九十六年度偵字第五三五六號卷第六六頁）；又據內政部九十七年六月十八日內授警字第０九七０八七０八七六號函認定：上述滑套、槍身、彈匣既然無法組成槍枝使用，非公告查禁之槍砲零組件（見原審卷㈠第一五六頁）；故被告乙○○此部分自無前開起訴書所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌可言。
⒉又其餘之扣案物，即如附表二所示者，應均不予沒收，其
理由詳如附表二各編號內不沒收之理由所載，或因不具殺傷力，或非公告查禁之槍砲零組件，或非違禁物等。故被告乙○○就此等扣案物部分，自亦無前開起訴書所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌或所漏載該條例第十二條第四項之任何罪嫌可言。
⒊茲因檢察官以上開部分與前揭被告乙○○所犯經論罪科刑
者，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故本院不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年4月1日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官許旭聖法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國99年4月1日【附表一】應沒收之物┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│①│扣案之管制零件槍管1支【鑑定報告照片編號13-14】│├──┼────────────────────────┤│②│扣案黑色仿BERETTA廠M9型半自動手槍1支（槍枝管制編│││號0000000000號、含搭配使用之彈匣1個）【鑑定報告│││相片1-4】│└──┴────────────────────────┘【附表二】不沒收之物
┌─┬────────┬────────┬────────────────────┐│編│查扣時間、地點、│查扣物品│不沒收之理由││號│持有人│││││││││││││├─┼────────┼──┬─────┼────────────────────┤│1│96年5月31日下午5│SLH│白色仿│1.內政部刑事警察局96年7月20日刑鑑字第│││時30分許至晚上6│-407│BERETTA廠│0000000000號鑑定書（96年度偵字第5356號│││時15分許，在彰化│號機│M9型半自動│卷P65），鑑定結果：送鑑改造手槍（白色│││縣○○鄉○○路與│車置│手槍1支（│）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係│││五汴頭路口查獲。│物箱│槍枝管制編│仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，│││丁○○、甲○○持│內起│號0000000│槍管內具阻鐵、滑套具塊狀槍機（不具撞針│││有。│出│893號）│），無法發射彈丸，認不具殺傷力。│││││【鑑定照片│2.內政部警政署刑事警察局96年11月16日刑鑑│││││編號5-8】│字第0960152795號函意見（96年度偵字第││││││5356號卷P.94）：「送鑑槍枝（槍枝管制編││││││號0000000000）經換裝送鑑零件與槍管後，││││││槍枝仍欠缺撞針，無法供擊發子彈使用，認││││││不具殺傷力。」，並非違禁物，亦不構成犯││││││罪。││││├─────┼────────────────────┤││││上述模型槍│內政部97年6月18日內授警字第0970870876號│││││所使用之彈│函認定：非公告查禁之槍砲零組件（本院卷內│││││匣一個│）。故非違禁物。││││├─────┼────────────────────┤││││槍枝零件│1.內政部刑事警察局96年7月20日刑鑑字第│││││2包【鑑定│0000000000號鑑定書（96年度偵字第5356號│││││報告照片9│卷P.66）：認分係金屬撞針座、金屬彈簧、│││││】│與金屬保險鈕等物。││││││2.內政部97年6月18日內授警字第0000000000││││││號函認定：非公告查禁之槍砲零組件（本院││││││卷內）。故非違禁物。││││├─────┼────────────────────┤││││華山牌包裝│僅供放置管制零件槍管使用，但非持有或寄藏│││││盒1個│槍管犯罪構成要件之工具，不予沒收。│││├──┼─────┼────────────────────┤│││林亭│子彈半成品│內政部刑事警察局96年7月20日刑鑑字第││││君身│7顆【鑑定│0000000000號鑑定書（96年度偵字第5356號卷││││上所│報告照片12│P.66）：7顆，認均係土造金屬彈殼及直徑││││背之│】│7.9+-0.5mm土造金屬彈頭組合而成，經拆解檢││││上開││視，內不具底火、火藥認不具殺傷力。││││咖啡││並非違禁物，不予沒收。││││色背├─────┼────────────────────┤│││包內│子彈13顆（│有殺傷力之5顆子彈，經內政部警政署兩次試│││││其中，5顆│射，均已因擊發而僅剩餘彈殼，其原有子彈之│││││有殺傷力、│結構及性能，不具殺傷力，已非違禁物，爰均│││││餘8顆無殺│不予宣告沒收。│││││傷力）【鑑│無殺傷力之子彈，則非違禁物，不宣告沒收。│││││定報告照片││││││編號10-11││││││】││││├──┴─────┼────────────────────┤│││甲○○使用之0911│無證據顯示與本案犯罪有關，故不予沒收。││││924382號行動電話│││││、OKWAP廠、序號│││││000000000000000││├─┼────────┼────────┼────────────────────┤│2│96年5月31日晚上6│鑽床機具1臺、鑽│無證據顯示與本案犯罪有關，本案亦非起訴製│││時30分許，在彰化│頭扳手1支、剉刀2│造改造槍砲罪名，故不予宣告沒收。│││縣○○鎮○○街10│支、鋸子1支、鑽││││號之4、丁○○持│針1支││││有│││├─┼────────┼────────┼────────────────────┤│3│96年5月31日晚上7│銅條15支、已車床│無證據顯示與本案犯罪有關，本案亦非起訴製│││時許，在彰化縣員│過銅條4支、銼刀7│造改造槍砲罪名，故不予宣告沒收。│○○○鎮○○街5之1號│支、鋸片5支、工││││甲○○住所查獲│具鉗5支、子彈研│││││磨機1個、游標卡│││││尺1支、鋼刷1支、│││││起子3支、鑽頭3支│││││、固定鉗1個、鑽│││││頭板手1支、針車│││││油2罐、研磨子彈│││││銼刀1支、砂紙2張││││├────────┼────────────────────┤│││子彈彈頭5顆│警政署鑑定報告：認均係土造金屬彈頭。但無││││【鑑定報告照片23│殺傷力，非違禁物（96年度偵字第5356號卷P.││││】│66）│││├────────┼────────────────────┤│││子彈底火12顆【鑑│警政署鑑定報告：認均係土造金屬底火連桿。││││定報告照片22】│但無殺傷力，非違禁物。│││││（96年度偵字第5356號卷P.66）│││├────────┼────────────────────┤│││子彈半成品11顆【│警政署鑑定報告：認均係金屬彈殼。但無殺傷││││鑑定報告照片18│力，非違禁物。││││】│（96年度偵字第5356號卷P.66）│││├────────┼────────────────────┤│││子彈半成品一顆【│警政署鑑定報告：認係土造金屬彈殼。但無殺││││鑑定報告照片19│傷力，非違禁物。││││】│（96年度偵字第5356號卷P.66）│││├────────┼────────────────────┤│││工業釘槍底火7顆│警政署鑑定報告：認均係口徑0.27吋之建築工││││【鑑定報告照片17│業用彈，不具金屬彈頭，認均不具殺傷力。││││】│非違禁物。（96年度偵字第5356號卷P.66）│││├────────┼────────────────────┤│││紙底火23顆【鑑定│警政署鑑定報告：認均係底火片，非違禁物。││││報告照片16】│（96年度偵字第5356號卷P.66）│││├────────┼────────────────────┤│││改造手槍半成品1│1.警政署鑑定報告：認分係金屬滑套（含槍機││││支、彈匣1個【鑑│與撞針）。金屬槍身（扳機正常）與金屬彈││││定照片15】│匣。（96年度偵字第5356號卷P.66）│││││2.內政部97年6月18日內授警字第0000000000│││││號函認定：不能組成槍枝使用，非公告查禁│││││之槍砲零組件（原審卷內）。│││├────────┼────────────────────┤│││工具箱1個│與持有寄藏子彈之構成要件無關，不予沒收。│└─┴────────┴────────┴────────────────────┘