臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第620號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第620號刑事判決

裁判日期：民國106年06月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第620號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃銀龍選任辯護人劉鴻基律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第566號，中華民國106年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第7440號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃銀龍意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之各別犯意，先後於：
㈠民國104年3月22日13時11分許及29分許，被告以其所有之門
號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，未扣案）與張 東壁 持用之門號0000000000號聯絡後，其等隨即在彰化縣○○鄉○○路○段○號前見面，並由被告以一手交錢一手交貨方式，將安非他命1錢以新臺幣（下同）4,000元價格販賣給 張東壁 ，且得款4,000元。
㈡104年4月7日15時26分許，被告以其所有之門號0000000000
號（未扣案）與張東壁持用之門號0000000000號聯絡後，其等隨即於10幾分鐘後，在張東壁經營位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○○號之「英堡櫥具」見面，並由被告以一手交錢一手交貨方式，將安非他命1錢以4,000元價格販賣給張東壁，且得款4,000元。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100年度台上字第2980號判決參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，此先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。又證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（最高法院105年度台上字第394號判決參照）。另依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。購買毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，故其陳述須無瑕疵可指外，為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。且所謂必要之補強證據，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院104年度台上字第37、1501號等判決參照）。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院103年度台上字第3525號、101年度台上字第1681號等判決參照）。
四、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人張東壁之證述、張東壁指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表，及張東壁所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有檢察官所指之販賣第二級毒品犯行。辯稱：張東壁有欠我老大錢，我老大叫張東壁將錢直接交給我，因此張東壁先後有還1萬、8千元給我。104年3月22日、104年4月7日我和張東壁通話後，我是跟張東壁見面討錢，不是賣毒品給張東壁（見原審卷二第37頁反面至38頁正面、201頁正反面、209頁正面、210頁反面至211頁正面）。經查：
㈠關於上揭公訴意旨一、㈠之販賣第二級毒品部分：
⒈證人張東壁於警詢中證稱：104年3月22日下午1時11分43
秒、下午1時29分2秒之通訊監察譯文內容是我與被告的談話。我與被告約在彰化縣○○鄉○○路○段○號處，以4千元向被告購買二級毒品安非他命1錢，此次有交易毒品成功（見偵卷第40頁正反面）；於檢察官偵查中證稱：104年3月22日跟被告講完電話後，我是在 永靖 鄉 同安 那裡跟被告買
4千元的安非他命，4千元可以買到1錢（見偵卷第69頁正面）；於本院審理時證稱：104年3月22日下午1時11分、下午1時29分之通訊監察譯文內容是我要找被告，問被告是否有東西可以賣我，當天在彰化縣○○鄉○○路○段○號被告的朋友家前面交易，我給被告4千元，被告給我1錢的安非他命（見原審卷二第198頁正反面）。證人張東壁於警詢、檢察官偵訊及原審審理時，雖均證稱有於上揭公訴意旨一、㈠所載時地向被告購買安非他命，然證人張東壁既係因涉嫌毒品犯罪而遭調查之人，其所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。
⒉再觀證人張東壁於104年3月22日下午1時11分43秒、下午
1時29分2秒以門號0000000000號行動電話撥打給被告之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容：
⑴104年3月22日下午1時11分43秒
「A（張東壁）：喂
B（被告）:喂，東壁啊
A：怎樣
A：我過去找你一下
B：哦，過永靖
A：大崁領
B： 東安 啦
A：我過去找你哦
B：你有來過嗎
A：曾去一次，我到樓下再打電話
B：你跟誰來
A：我自己一個人去
B：你來過哦
A：派出所對面那裏
B：對
A：好，我過去找你
B：好」（見原審卷一第66頁、原審卷二第170頁反面至171頁正面）⑵104年3月22日下午1時29分2秒
「A（張東壁）:喂，樓下鄉長選舉這支牌仔這B（被告）:好」（見原審卷一第66頁、原審卷二第170頁反面至171頁正面）核被告與證人張東壁上開通訊內容可知，證人張東壁一開始僅稱要找被告，並未表示找被告之目的為何，更無任何疑似交易毒品之暗語，僅和被告聯繫見面地點等語，則證人張東壁找被告見面之目的，是否為毒品買賣而來，並無毒品安非他命之暗語，且無相關金額之代碼可資參佐。縱可證明被告與證人張東壁於當日確有見面之事實，亦無法證明渠等見面之目的即係交易毒品，遑論其交易毒品之種類為何，更屬無從判斷。是以，上開譯文內容，與證人張東壁指證被告於上揭公訴意旨一、㈠所載時地販毒之供述，不具有相當程度之關聯性，不足以作為證人張東壁前開證述被告販毒證詞之補強證據。況證人張東壁於原審審理中亦坦認有被告所指其積欠被告老大金錢債務，且在其被監聽期間，有與被告見面，交付部分金錢給被告以償還老大債務之情形（見原審卷二第201頁正面至203頁正面），則被告辯稱前揭通訊內容係為與證人張東壁見面後向其催討債務等語，亦非不合常理。從而，自難僅以前揭通訊監察譯文，即遽予認定被告確實有上揭公訴意旨一、㈠所指之販賣第二級毒品安非他命予證人張東壁之犯行。
⒊又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」則毒品買受者之指證某人為販毒之人，既有因供出毒品來源而得邀減免其刑寬典之誘因，其陳述在本質上即存有較大之虛偽危險性。經查，證人張東壁係因涉販賣第二級毒品案件，經警於104年4月22日拘提到案，於104年4月27日製作警詢筆錄時，坦承其有販賣第二級毒品行為，並指認被告為其毒品來源，依通訊監察譯文內容指證被告有上揭公訴意旨一、㈠之販賣第二級毒品行為（見偵卷第39至41頁）；而證人張東壁所涉該案販賣第二級毒品犯行，先後經臺灣彰化地方法院以104年度訴字第
213號、本院以105年度上訴字第697號案件審理，嗣經本院於105年8月30日判決張東壁犯販賣第二級毒品罪，共4罪，並定應執行有期徒刑6年4月，現經張東壁上訴於最高法院中；而該案於臺灣彰化地方法院、本院審理程序中，張東壁翻異其前於警詢、偵查中之自白，改口否認任何販賣毒品犯行，然張東壁因其前在偵查中配合譯文指認被告販賣毒品而經檢察官起訴被告上揭公訴意旨一、㈠犯行，致張東壁在該案中獲得毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典等情，此有張東壁之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院104年度訴字第185號判決、本院105年度上訴字第697號判決各1份在卷可憑（見原審卷一第29至36頁、原審卷二第185至187、188至194頁），則證人張東壁因涉嫌販賣第二級毒品之重罪遭檢警調查，其前於偵查中指證被告，確實存有可因其供出毒品來源而得減刑寬典之強大誘因，證人張東壁指證是否屬實，自應詳予調查審認。公訴意旨認被告涉嫌上揭一、㈠之販賣第二級毒品犯行，除因本案指證被告可獲減刑寬典之對向犯證人張東壁前揭警詢、偵查及原審審理中之證述外，僅有前揭意義不明，與本案不具有相當程度之關聯性之通訊監察譯文作為證據，本案並無司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而查獲人證或物證，或查得客觀上有可認為被告有販賣第二級毒品之跡證。從而，檢察官就本案並未能舉出其他可資認定被告具有與本案所涉犯罪同一性之補強證據，或足以認定被告販賣安非他命之其他客觀跡證以供審酌判斷，是此部分檢察官起訴其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。而只有購買毒品人之片面陳述，別無其他證據，當認檢察官之舉證尚嫌不足，故在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，自難僅憑證人張東壁片面之指證，而為不利被告之認定。
㈡關於上揭公訴意旨一、㈡之販賣第二級毒品部分：
⒈證人張東壁於警詢中證稱：104年4月7日下午3時26分58
秒之通訊監察譯文內容是我與被告的談話。我與被告約在彰化縣○○鄉○○路○段○○○○號，以4千元向被告購買二級毒品安非他命1錢，此次有交易毒品成功（見偵卷第41頁正面）；於檢察官偵查中證稱：104年4月7日跟被告講完電話後，約10幾分鐘被告到我現居地找我，這次我向他買1錢安非他命，價錢一樣是4千元（見偵卷第69頁反面）；於原審審理時證稱：104年4月7日下午3時26分之通訊監察譯文內容是被告說要到我公司（即張東壁居處）去坐，我跟被告拿1錢的安非他命，我應該有給被告4千元（見原審卷二第199頁正面）。證人張東壁於警詢、檢察官偵訊及原審審理時，雖均證稱有於上揭公訴意旨一、㈡所載時地向被告購買安非他命，然證人張東壁既係因涉嫌毒品犯罪而遭調查之人，其所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。
⒉再觀被告於104年4月7日下午3時26分58秒以其門號0000
000000號行動電話撥打給證人張東壁之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文：
「A（張東壁）：喂
B（被告）：喂， 董仔 ，在家要從你們那裏過，高鐵這從
你們那裏過
A：高鐵
B：嗯，我在社頭崙仔這
A：呵
B：沒在家哦
A：有啊，在家
B：你啦
A：有啦
B：有，我就順便過去你那裏坐一下，頭路
A：好啊
B：好好，我知道」（見原審卷一第66頁、原審卷二第182頁反面至183頁正面）核被告與證人張東壁上開之通訊內容可知，本次是被告撥打電話給證人張東壁，詢問證人張東壁是否在家，被告出門順路經過張東壁居處，欲到張東壁居處坐一下，此與一般毒品交易通話內容通常係由購毒者主動向販毒者表示欲見面以購買毒品之情形不符；且該通對話內容，並無任何內容有涉及毒品交易之意，被告僅和張東壁聯繫在張東壁居處見面等語，則被告前往張東壁居處之目的，是否為毒品買賣而來，並無毒品安非他命之暗語，且無相關金額之代碼可資參佐。縱可證明被告與證人張東壁於當日在張東壁居處確有見面之事實，亦無法證明渠等見面之目的即係交易毒品，遑論其交易毒品之種類為何，更屬無從判斷。是以，上開譯文內容，與證人張東壁指證被告於上揭公訴意旨一、㈡所載時地販毒之供述，不具有相當程度之關聯性，不足以作為證人張東壁前開證述被告販毒證詞之補強證據。況證人張東壁於原審審理中亦坦認有被告所指其積欠被告老大金錢債務，且在其被監聽期間，有與被告見面，交付部分金錢給被告以償還老大債務之情形（見原審卷二第201頁正面至203頁正面），則被告辯稱前揭通訊內容係為與證人張東壁見面後向其催討債務等語，亦非不合常理。從而，自難僅以前揭通訊監察譯文，即遽予認定被告確實有上揭公訴意旨一、㈡所指之販賣第二級毒品安非他命予證人張東壁之犯行。
⒊又毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」則毒品買受者之指證某人為販毒之人，既有因供出毒品來源而得邀減免其刑寬典之誘因，其陳述在本質上即存有較大之虛偽危險性。經查，證人張東壁係因涉販賣第二級毒品案件，經警於104年4月22日拘提到案，於104年4月27日製作警詢筆錄時，坦承其有販賣第二級毒品行為，並指認被告為其毒品來源，依通訊監察譯文內容指證被告有上揭公訴意旨一、㈡之販賣第二級毒品行為（見偵卷第39至41頁）；而證人張東壁所涉該案販賣第二級毒品犯行，先後經臺灣彰化地方法院以104年度訴字第
213號、本院以105年度上訴字第697號案件審理，嗣經本院於105年8月30日判決張東壁犯販賣第二級毒品罪，共4罪，並定應執行有期徒刑6年4月，現經張東壁上訴於最高法院中；而該案於臺灣彰化地方法院、本院審理程序中，張東壁翻異其前於警詢、偵查中之自白，改口否認任何販賣毒品犯行，然張東壁因其前在偵查中配合譯文指認被告販賣毒品而經檢察官起訴被告上揭公訴意旨一、㈡犯行，致張東壁在該案中獲得毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典等情，此有張東壁之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院104年度訴字第185號判決、臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第697號判決各1份在卷可憑（見原審卷一第29至36頁、原審卷二第185至187、188至194頁），則證人張東壁因涉嫌販賣第二級毒品之重罪遭檢警調查，其前於偵查中指證被告，確實存有可因其供出毒品來源而得減刑寬典之強大誘因，證人張東壁指證是否屬實，自應詳予調查審認。公訴意旨認被告涉嫌上揭一、㈡之販賣第二級毒品犯行，除因本案指證被告可獲減刑寬典之對向犯證人張東壁前揭警詢、偵查及本院審理中之證述外，僅有前揭意義不明，與本案不具有相當程度之關聯性之通訊監察譯文作為證據，本案並無司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而查獲人證或物證，或查得客觀上有可認為被告有販賣第二級毒品之跡證。從而，檢察官就本案並未能舉出其他可資認定被告具有與本案所涉犯罪同一性之補強證據，或足以認定被告販賣安非他命之其他客觀跡證以供審酌判斷，是此部分檢察官起訴其所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。而只有購買毒品人之片面陳述，別無其他證據，當認檢察官之舉證尚嫌不足，故在上揭犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，自難僅憑證人張東壁片面之指證，而為不利被告之認定。
五、綜上所述，本件公訴意旨所認被告有販賣第二級毒品安非他命予證人張東壁2次犯嫌，雖有證人張東壁之指述，然被告堅詞否認犯罪，且其與證人張東壁之通訊監察譯文，僅足以證明被告與證人張東壁相約見面，至於見面之目的是否為毒品而來，就該譯文而言，並未與證人張東壁關於相關毒品交易之證述具有相當程度之關聯性，足使一般人對於該涉嫌販賣毒品犯罪者即張東壁之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。又卷內並無其他證據可供本院審酌或加以佐證，是依嚴格證明法則，自不能僅憑證人張東壁單一、片面證述之內容，作為認定被告有販賣第二級毒品之唯一證據。此外，本院復查無其他犯罪事證，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，是公訴意旨指稱被告有販賣第二級毒品予證人張東壁2次犯行，均屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，應為有利於被告之認定，自應為其無罪之諭知，以昭審慎。原審亦同此認定，核無不合，應予維持。檢察官上訴意旨徒以通訊監察譯文內容已足以補強證人張東壁之證述，俱經本院指駁如前，又上訴意旨所稱證人 張燕玲 於原審
106年3月1日審理時證稱張東壁償還債務之地點均在車上，與前開通訊監察譯文不符云云（詳見檢察官上訴書第4頁），惟證人張燕玲於該次審理時係結證稱：伊不知道被告與張東壁有何糾紛，張東壁曾經有2次在車上拿錢給被告，但數額伊記不得，亦不知道是什麼錢等語（見原審卷第206至
208頁），是依證人張燕玲所證，尚難認定其所述該2次張東壁交付金錢即為上訴意旨所稱之償還債務，而與前揭通訊監察譯文有何扞格之處。從而，檢察官以此部分意旨指摘，亦非可採。此外，檢察官於本院審理期間復未能提出其他事實及證據，足以證明被告確有上開販賣第二級毒品罪嫌，是檢察官提起本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國106年6月20日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
檢察官得以刑事妥適審判法第9條第1項所列舉之事項為限上訴外，不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀鳳中華民國106年6月20日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。