裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第233號民事判決
裁判日期：民國97年09月17日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第233號上訴人甲○○訴訟代理人 李沅樺 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 歐宇倫 律師
林煜翔 律師被上訴人乙○○原住臺北縣○○鄉○○路○○○號
（現應為送達之處所不明）上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國97年3月12日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第601號第一審判決提起上訴，本院於97年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人乙○○（下稱乙○○）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張（原審之主張於上訴後已不爭執者不予贅述）：乙○○於民國94年12月24日向伊借款新台幣（下同）400萬元，約定清償期為95年12月31日，詎乙○○屆期未還，伊依雙方簽定公證書約定，聲請台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）民事執行處執行乙○○所有坐落台北縣○○鄉○○段39之5地號、面積540.89平方公尺土地（下稱系爭土地），及其上312建號即門牌號碼台北縣○○鄉○○○路○○號、面積4
42.52平方公尺房屋【下稱系爭建物，與系爭土地合簡稱系爭抵押物，板橋地院95年度執字第1607號、96年度執字第19822號，嗣經該院民事執行處併入被上訴人丙○○（下稱丙○○，與乙○○合簡稱被上訴人）聲請執行系爭抵押物之該95年度執字第16503號執行事件辦理】，執行程序中發現乙○○將系爭土地，於95年5月4日設定登記債權額2900萬元之抵押權，及系爭建物於95年6月7日設定登記債權額900萬元之最高限額抵押權（下合稱系爭抵押權）予丙○○，而查上開2筆抵押權係共同擔保乙○○依被上訴人間於95年5月3日所簽訂之買賣契約應負之移轉系爭抵押物及因給付不能所生之損害賠償債務，伊雖不爭執。惟依上開買賣契約書所載，丙○○依該契約應給付之3200萬元，係以其對於乙○○之債權抵付買賣價金，而丙○○於本件訴訟中所提出之證據資料顯示，由丙○○簽發支票經乙○○兌領及丙○○匯款予乙○○之金額，至多僅有962萬元，另加上丙○○曾代乙○○清償訴外人 黃秀琴 786萬元，合計僅為1748萬元。而被上訴人就系爭抵押權超過1748萬元部分之被擔保債權確實存在，無法證明屬實，顯有通謀虛偽製造假債權之情事。為此求為確認系爭抵押權所擔保之債權，合計於超過1748萬元之債權不存在之判決（其於原審請求確認擔保債權於超過1000萬元未逾1748萬元部分不存在，經原審判決駁回後未據聲明不服）。
二、被上訴人部分：
（一）丙○○係以（上訴後變更之原審主張不予贅載）：上訴人主張伊等間設定系爭抵押權係擔保伊等間就系爭抵押物所簽訂之買賣契約，業已提出上訴人所不爭執之買賣契約書為證，則上訴人猶謂伊等間為通謀虛偽意思表示，自非有據。且伊等間就系爭抵押物之買賣價金為3200萬元，其中1681萬元為乙○○於買賣契約簽訂前所積欠伊之債務，此部分包括訴外人 邱永必 持乙○○為發票人之支票向伊調現1375萬元，另外306萬元則係乙○○前此向伊借貸306萬元，由乙○○出具本票3紙為擔保，雙方並約定應自買賣價金扣除。此外，因乙○○就系爭建物早已設定900萬元之最高抵押權予訴外人黃秀琴，而伊等之買賣契約第2條第2項約定自買賣價金扣除800萬元後，由伊負責對黃秀琴清償。 嗣伊 與黃秀琴協議，由伊支付黃秀琴786萬元，而黃秀琴同意將系爭建物設定900萬元之最高限額抵押權讓與伊（擔保債權並於斯時確定）。另系爭建物出租他人所收取之押租金22萬5000元，契約中亦約定扣除，故買賣契約中記載尚欠餘款為696萬5000元。惟因乙○○曾向伊借貸346萬元並未計入契約第2條第1項之金額，因此雙方另行協議自剩餘價金中扣除，則餘款僅為350萬5000元。而事後乙○○復再向伊借貸265萬5000元，故伊就新借款及最後剩餘之買賣價金餘款，總計另給付616萬元予乙○○。
從而，伊就上開買賣契約之價款3200萬元已全部給付，上訴人謂系爭抵押之擔保債權不存在，並無理由等語，資為抗辯。
（二）乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件經原審判決確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權，於超過3200萬元部分為不存在，並駁回上訴人其餘之訴（原審判決被上訴人敗訴部分及駁回上訴人就擔保債權超過1000萬元而未逾1748萬元之請求確認部分，未據兩造聲明不服）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決關於駁回上訴人後開（二）之訴部分廢棄。（二）確認被上訴人間就系爭抵押權之擔保債權合計超過1748萬元部分不存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）乙○○與上訴人於94年12月19日簽立公證之借貸契約，乙○○向上訴人借款400萬元，約定借款期間為95年12月31日。嗣因乙○○未依約清償，上訴人遂持該公證書向板橋地院民事執行處聲請執行系爭抵押物，經該院民事執行處併入丙○○聲請執行系爭抵押物之95年度執字第16503號執行事件。
（二）被上訴人間曾於95年5月3日就系爭抵押物簽訂之買賣契約書。且為擔保該買賣契約書之債務，乙○○將其所有系爭土地於95年5月4日設定抵押權2900萬元予丙○○；並約定由丙○○代償乙○○積欠訴外人黃秀琴之抵押債權，乙○○配合辦理丙○○取得黃秀琴之抵押權。嗣丙○○與黃秀琴簽訂協議書及債權讓與證明書，由丙○○支付786萬元予黃秀琴，而黃秀琴將其對於乙○○之抵押債權及就系爭建物所設定本金最高限額900萬元之抵押權讓與丙○○，並辦畢登記。而上開2筆系爭抵押權之擔保對象包括買賣標的物請求權及不履行損害賠償請求權。
（三）上述買賣契約標的物之系爭抵押物，業經拍定由第三人拍定，乙○○就其應履行之出賣人義務已陷於不能給付。而因不能給付所生之損害賠償數額，兩造同意即為丙○○應交付之價金3200萬元。
（四）上揭事實，並有公證書、借貸契約、他項權利證明書、建物及土地登記謄本、買賣契約書、協議書、債權讓與證明書（以上均影本）附卷可稽（見原審卷（一）第9至13頁、第69頁、第78至79頁、第83至84頁），堪認屬實。
五、本件兩造爭執之重點為：
（一）上訴人主張買賣價金超過1748萬元部分被上訴人並未給付，有無理由？
（二）上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押權合計超過1748萬元部分之擔保債權不存在，有無理由？
六、茲分別論述如下：
（一）上訴人主張買賣價金超過1748萬元部分被上訴人並未給付，並非可採：
１、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例言之甚明。本件上訴人迭次主張被上訴人間就系爭抵押權之被擔保債權超過1748萬元部分不存在，係屬虛偽云云，為丙○○所否認，辯稱系爭抵押權係擔保伊與乙○○間就系爭抵押物之買賣契約所生債權，而就買賣契約之價金伊亦已全部清償等語，並提出被上訴人間於95年5月3日就系爭抵押物所簽訂，約定買賣價金為3200萬元之買賣契約書及乙○○簽發之支票7紙（合計1375萬元）、本票3紙（合計306萬元）為證（見原審卷一第69頁、第70頁、第72頁至第77頁）。而上訴人對於該買賣契約書之形式上真正並不爭執，依該買賣契約書第2條就買賣價金3200萬元之給付方式，約定為：(一)乙方（即乙○○）積欠甲方（即丙○○）之債務1681萬元（包括支票1375萬元、借貸306萬元），於協議簽訂之日即抵償房地買賣價金。(二)本件地上建物設定有900萬元抵押權。雙方確認且同意抵押債務之金額為800萬元，並自買賣價金中扣除，並由甲方負責清償及塗銷抵押權設定。(三)地上建物目前由乙方出租予第三人，乙方收受押租金22萬5000元，雙方同意自價金中扣除之。(四)扣除前開金額後，尾款為696萬5000元（見原審卷一第69、70頁）。另依同契約第6條記載前述第2條
(一)所示之1375萬元支票，原係訴外人邱永必持乙方為發票人之支票向甲方調現（見原審卷一第71頁）等語。經核該買賣契約約定之價金給付方式，與上述支票及本票，並無不符。而證人即900萬元抵押權之抵押債權人黃秀琴之夫 張合心 於原審亦證稱確實已將抵押債權及抵押權，以786萬元之代價讓與丙○○（見原審卷一第174頁至175頁）等語，與上開買賣契約書中約定應由丙○○代償部分抵押債務之情節，亦無不合。且上訴人對於丙○○支付786萬元而受讓黃秀琴之抵押債權，以及丙○○簽發支票及匯款共962萬元予乙○○（見原審卷一第87頁至94頁），以此部分債權抵償買賣價金，於上訴後均已無爭執，堪認屬實。且雖然丙○○向黃秀琴實際支付之金額為786萬元，與黃秀琴為擔保該債權而就系爭建物所設定之抵押權最高限額900萬元及買賣契約書中作價金額為800萬元，均不相同。惟證人張合心於原審證稱伊係代表（應為代理）其妻黃秀琴，而丙○○係向伊買債權等語（見原審卷一第174頁反面）。則丙○○既係向黃秀琴支付代價而受讓抵押債權，其交易之價格係經訂約雙方依其債權受償可能性及所需之時間、費用等成本及其他相關因素而協商所得，與交易標的之抵押債權名目額，未必相同，抵押債權之債務人亦不得以受讓人實際支出之對價低於債權額而主張受讓人不得就超過實際支出額之債權行使權利。而本件上述被上訴人間之買賣契約書就丙○○所取得系爭建物之抵押權擔保債權額，合意以800萬元作價抵償買賣價金，基於契約自由原則，並無不可。從而，上開買賣契約非僅形式上為真正，且其所記載就系爭抵押物之買賣，以及部分價金之支付，上訴人亦自認係屬實質上真實，則被上訴人間就系爭抵押物之買賣，顯係真實而非虛偽之交易。
２、至於上訴人雖就買賣契約書第2條(一)所載買價中之1681萬元以既存債務抵償，以及第2條(三)以乙○○所收押租金22萬5000元扣抵之約定部分，否認其真實，惟丙○○就上開1681萬元部分既已提出與其主張之金額相符之上開支票7紙及本票3紙為證，而上訴人就其形式上真實亦不爭執，則丙○○主張上開買賣契約書中就此部分以既存債權抵償買賣價金之約定係屬真實，已非無據。且上訴人對於丙○○向黃秀琴支付款項而受讓黃秀琴之抵押債權及就系爭建物所設定之900萬元最高限額抵押權，已不爭執。則其所爭執者顯係丙○○就系爭土地所設定2900萬元一般抵押權之被擔保債權，惟一般抵押權，基於抵押權之從屬性，於設定時應有被擔保債權存在，始能成立，本件債權人丙○○就上開抵押債權及抵押權存在，已提出載明抵押權設定登記及擔保債權額之土地登記謄本為證（見原審卷一第32頁）。而現行法律就不動產之登記雖僅設有關於公信力之規定（見土地法第43條），就登記之推定效力則無明文（民法物權編修正草案第759條之1第1項已予明定），惟登記係不動產物權公示之方法，為保障其真正，登記機關對於不動產物權登記之聲請，均為嚴格之實質審查，則既經國家機關為實質審查後准為登記，自應解為具有推定真正之效力。且按「登記」與「占有」同為物權公示方法之一，民法就占有既於第943條設有權利推定效力之規定，「登記」自亦應有此種效力，且其登記之推定力，除登記名義人不得援以對抗其登記之直接前手（即真正權利人）外，其推定力應依法定程序塗銷登記，始得推翻（參照謝在全著，民法物權論上冊，民國86年修訂版，第123、124頁）。經查本件系爭土地之所有權人乙○○並未否認系爭抵押權設定之真實性，而該抵押權係屬一般抵押權，以被擔保債權之存在為必要，從而，其不動產登記關於抵押權及所登記擔保債權之存在，均應有推定真實之效力。而上訴人否認該登記之記載，主張該抵押權被擔保債權之一部為不存在，依前所述，即應就其所主張之有利事實負舉證責任。而就上開買賣契約記載價金中之1681萬元係以丙○○對於乙○○之債權抵償，另外之22萬5000元則以乙○○收取之押租金扣抵，以及丙○○就此所提出之支票7紙及本票3紙，上訴人既不能證明其不實，則其否認丙○○對於乙○○此部分擔保債權之存在，自無可採。至於上訴人另於本院主張代位乙○○對於丙○○提出未交付借款之抗辯，而丙○○所提出乙○○簽發之支票不能證明業已交付借款，即應認為借款債權不存在云云（見本院卷第64頁、65頁）。經查乙○○雖經通知未到庭，惟乙○○亦未爭執丙○○就買賣契約之價金債權業已清償之事實，即難認為乙○○對於丙○○有何權利存在而怠於行使之情事，則上訴人主張代位乙○○對於丙○○提出未交付借款之抗辯，亦屬無據。
３、而就上述買賣契約之價金扣除以丙○○既有債權1681萬元及乙○○收受之押租金22萬5000元抵償，以及丙○○向黃秀琴支付代價而承受抵押債權（上訴人就此並不爭執，已如前述）部分後，餘款696萬5000元，係約定丙○○於該契約簽定翌日（即95年5月4日）給付50萬元，於同年月15日給付146萬5000元，及簽發發票日均為95年6月15日，而金額均為250萬元之票據2紙，作為尾款給付方式（見原審卷一第70頁）。而丙○○則主張此部分尾款嗣因乙○○曾另外向伊借貸346萬元並未計入上開契約第2條第1項之金額，因此雙方另行協議自剩餘價金中扣除，餘款為350萬5000元。而事後乙○○復再向伊借貸265萬5000元，故伊就新借款及最後剩餘之買賣價金餘款，總計另給付616萬元予乙○○，因此全部之買賣價金已全部清償等語，亦提出其分別於95年4月3日、6日、13日所簽發交予乙○○兌領之支票3紙（合計346萬元）及其於買賣契約訂立後匯款予乙○○之申請書1紙及簽發交予乙○○之支票4紙為證（見原審卷第87頁至94頁），而上訴人就此部分金額（合計962萬元）亦不爭執。則丙○○主張上述買賣契約之價金已全部清償，應屬有據。
（二）上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押權之擔保債權於超過1748萬元部分不存在（超過3200萬元經原審判決駁回確定部分除外），並無理由：
本件被上訴人間就系爭抵押物之買賣契約係屬真正，已如前述。而系爭抵押權係擔保乙○○依買賣契約應負之出賣人義務，且所擔保之債權範圍除買賣契約之買賣標的物移轉請求權外，因該買賣契約標的之系爭抵押物因於強制執行程序中經第三人拍定，已陷於給付不能，其因此所生之損害賠償債務，性質上既為原擔保債權之變形，仍應屬系爭抵押權之擔保範圍，此亦為兩造所不爭。且其給付不能所生之損害賠償債權數額，兩造亦同意其金額即為3200萬元。從而，系爭2筆抵押權之設定金額合計雖達3800萬元（2900萬元＋900萬元），惟就逾3200萬元部分，其擔保債權，並不存在。而就未逾3200萬元部分，本件即使如上訴人所主張丙○○就其中超過1748萬元部分之買賣價金並未向乙○○實際為給付，且對於乙○○亦無足以抵償價金之真實債權存在，亦僅係乙○○就此部分之價金得否再向丙○○請求為給付之問題，並不當然影響系爭抵押權所擔保之3200萬元損害賠償債權之存在。而在未經丙○○或乙○○就彼此互負之債權及債務主張抵銷前，系爭抵押權所擔保之3200萬元損害賠償債權，仍難認為有部分消滅之情事。從而，上訴人僅以丙○○就買賣契約價金3200萬元中，超過1748萬元部分未為實際給付，即主張系爭抵押權之此部分被擔保債權為不存在，即有誤會。更何況，丙○○主張其依上述買賣契約應給付乙○○之買賣價金，業經以既存債權抵償等方式清償完畢，已提出相關佐證，而上訴人亦未能證明其為不實，即無從為有利於上訴人之認定。從而，上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押權之擔保債權，於超過1748萬元而未逾買賣總價3200萬元部分為不存在，自屬無理由。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權所擔保之買賣契約債權，就契約價金3200萬元中超過1748萬元部分，丙○○並未實際交付，係屬虛偽云云，並不足採。從而，上訴人請求確認被上訴人間就系爭抵押權之擔保債權於超過1748萬元而未逾3200萬元部分為不存在（系爭抵押權擔保債權超過3200萬元部分業經原審判決駁回確定），為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年9月17日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官鄭純惠法官黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年9月17日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。