裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院102年上易字第894號刑事判決
裁判日期：民國103年01月16日
裁判案由：背信
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第894號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳秀美選任辯護人吳忠諺律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第689號中華民國102年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第15434號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳秀美係址設高雄市○○區○○路○○號
1樓「一祥醫療器材有限公司」（下稱「一祥器材公司」）之負責人，告訴人 葉清軒 係址設高雄市○○區○○路○○○○○號2樓「一祥醫療器材行」（下稱「一祥器材行」）之負責人。址設高雄市○○區○○路○○○○○○號之「財團法人高雄長庚紀念醫院」（下稱高雄長庚醫院）澄清湖商場則係由統一超商股份有限公司（下稱「統一超商」）負責管理及對外招商事宜。緣告訴人於民國99年7月7日與「統一超商」簽訂「澄清湖商場專櫃合約書」，約定「一祥器材行」得自99年8月1日起至100年7月31日止，使用該商場編號109專櫃販賣商品或提供服務，結帳付款方式為：「一祥器材行」銷貨時開立「統一超商」之發票，銷貨所得均應繳交「統一超商」，採月結制，每月總營業額扣除場地使用費即總營業額13%，若不足新臺幣（下同）30萬元，則以30萬元為該月總營業額、管理費1萬500元、水、電、瓦斯費及電話費（均按實際使用金額計算）、信用卡一般交易收續費及7-11禮券會計作業費（均按銷貨金額2%）等費用後，「統一超商」於該月結算後45日內（即當月結算後之次2月15日之前）將結餘款匯入「一祥器材行」指定之合作金庫大樹分行帳號0000000000000號帳戶。告訴人因積欠他人款項，曾於99年8月16日向被告借款38萬元，遂協議與被告共同經營該商場專櫃，由告訴人於同日將一祥器材行內存貨（價值70萬6,246元）盤點予被告，再於99年9月3日正式簽訂「一祥醫療器材合作經營契約書」，約定雙方合作，共同經營，共享盈餘，共負虧損；告訴人以「店舖租用權（指上開澄清湖商場專櫃）、生財器具、盤點存貨換算價款」為其出資，被告則以「陸續進貨」為其出資，雙方出資為共有財產；被告負責會計及財務，每批進貨由被告負責，同時針對當期銷貨額開立進貨發票（指「一祥器材公司」開立同額發票予「一祥器材行」，以減免當期營業稅）；每月營業額繳交「統一超商」，依上開專櫃合約書扣除相關費用後，結餘款先扣除上開進貨貨款（指每月銷貨成本），依每月損益表，按雙方各50%比例分配盈餘或分擔虧損；雙方同意 蘇學道 得調閱日報表及每月損益表；被告於次1月7日前製作損益表供雙方收執；未經合夥人同意，禁止任何合夥人私自以合作名義進行業務活動，如其業務獲得利益歸合夥人共同所有，造成損失按實際損失賠償。詎被告竟無視上開約定，意圖為自己不法之利益，於如附表所示時間，以如附表所示方式，為違背其任務之行為，致告訴人受有損害。嗣告訴人陸續自廠商、顧客處得知上情，委託友人 許晉銘 分別於：㈠99年12月1日上午某時許，以電話詢問被告；㈡99年12月6日上午某時許，前往上開澄清湖商場專櫃詢問被告，並一同前往「統一超商」澄清湖商場經理 吳建賢 辦公室，並分別予以錄音，而查悉上情，因認被告涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌。
二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以告訴人葉清軒之指訴、證人蘇學道、黃 玉如 、許晉銘、吳建賢、 許金泰 、 蘇瑞芳 、 陰正偉 、曾 麗英 、 宋寬豐 於偵查中之證述，被告於99年12月
1日陳報予「統一超商」之資料影本1紙（見臺灣高雄地方法院檢察署100年度他字第4793號卷㈠，下稱他卷㈠，第68頁）、100年1月12日存證信函影本1份（見他卷㈠第23至24頁）、證人蘇學道手寫便條紙暨明細（見他卷㈠第69至71頁、123頁、127至129頁；臺灣高雄地方法院檢察署100年度他字第4793號卷㈡，下稱他卷㈡，第17至21頁）、被告與告訴人及證人蘇學道間於99年12月及100年1月之對話錄音光碟暨對話譯文（見他卷㈡第102至104頁，光碟置於臺灣高雄地方法院檢察署光碟片存放袋內）、被告與證人許晉銘、吳建賢間於99年12月1日及12月6日間之對話錄音光碟暨對話譯文（見他卷㈠第16至21頁）、「統一超商」函文暨撥款明細（見他卷㈠第81至82頁）、廠商違約（規）事件處理表、存證信函各1份（以上見他卷㈠第84至85頁）、澄清湖商場100年2月11日、2月14日及5月9日櫃位溝通紀錄表（見他卷㈠第22頁、84頁、他卷㈡第99頁）、「統一超商」日誌2份（見他卷㈠第65至66頁）、證人許金泰提出之手寫借據影本及臺南縣歸仁鄉調解委員會調解書各1紙（見他卷㈡第15至16頁）、臺南市政府警察局歸仁分局回函1紙（見他卷㈡第32頁）、第一商業銀行歸仁分行函及所附許金泰帳戶交易明細表各1份（見他卷㈡第36至42頁）、許金泰行動電話基本資料2份（見他卷㈡第73至74頁）、證人陰正偉手寫交易經過1紙（見他卷㈠第275頁）、「一祥器材公司」100年5月25日出貨單影本2份（見出貨單卷宗第27至28頁）、100年2月9日及4月11日出貨單影本2份（見出貨單卷宗第89頁、第165頁）、告訴人於101年3月29日提出之「99年9至10月份」、「99年9至11月份」、「99年9至12月份」、「100年1至7月份」損益表影本各1份（見他卷㈡第92至96頁）、被告提出之100年1月至6月份外送明細影本1份及99年9至10月電腦及手寫日記帳卷影本1冊（見他卷㈡第49至56頁及日記帳卷宗）、統一超商「澄清湖商場專櫃合約書」1份（見他卷㈠第6至14頁）、99年8月16日協議書（見他卷㈠第71頁）、99年9月3日「一祥醫療器材合作經營契約書」各1份（見他卷㈠第11至13頁）、「一祥器材公司」及「一祥器材行」商工登記資料各1份（見他卷㈠第33至34頁）、告訴人及「一祥器材行」退票資料各1份（見他卷㈠第37至40頁）、「一祥器材行」99年8月16日盤點現值表、101年1月20日對帳明細表、對帳明細說明、損益表製作內容說明各1份（見他卷㈡第23至27頁、第44至46頁）、「一祥器材公司」出貨單、手寫日記帳、告訴人取貨明細、特殊品項銷售明細表、「一祥器材公司」100年1月至7月出貨單卷宗及99年9月至10月日記帳卷宗各1冊、澄清湖商場招牌區照片2張（見他卷㈠第14頁）等件為其主要論據。
三、訊據被告吳秀美固不否認其提供之「99年9、10月份損益表」、「99年9至11月份損益表」並未記載如附表編號1、2所列之「 榮總 外送」之營業收入金額，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：100年1月間伊確實還沒將「榮總外送」的部分登載到損益表內，因為當時剛接手帳目較亂，電腦建置未完成，需要3至4個月時間，而且伊從99年11月份開始就沒有拿到告訴人從「統一超商」那邊取得的款項，當時問題很多，伊有跟蘇學道說上開「99年9、10月份損益表」、「99年9至11月份損益表」都不是完整的，伊於100年2月份在高雄市大樹區調解委員會與告訴人調解時，即有提出完整、有羅列99年10月至11月「榮總外送」之損益表，於100年5月時也有提出給告訴人的律師，並非如告訴人指稱是告訴人發現後伊才補列，伊並無刻意隱匿之犯意，至於100年2月11日晚間伊拉下澄清湖商場專櫃鐵門停止營業，是因為告訴人一直不交付「統一超商」的款項，然專櫃之員工薪水、各項水電支出都得由伊支付，伊覺得經營不下去才會拉下鐵門停止營業，並非為了損害告訴人利益而為，且在經過協調後，伊於100年2月13日即又恢復營業，實際停止營業時間只有100年2月12日一天，並無背信行為等語。辯護人則以：
附表編號2所示之「99年9月至11月份損益表」（見他卷㈠第93頁）中，雖未列出「榮總外送」項目，然事實上該部分金額是一起列入10月、11月的「銷貨收入」即48萬1,478元及38萬6,223元內合併計算，此從正確版即「99年9月至12月分損益表」（見他卷㈠第94頁）中，10月、11月的「銷貨收入」分別減少為31萬6,715元及32萬326元，必須分別加上「榮總外送」項目的金額16萬4,843元及5萬6,385元，才與「99年9月至11月份損益表」記載之10月及11月「銷售金額」相當，即可知之甚明，顯見被告並無隱匿「榮總外送」的金額，僅僅是因為未將其從「銷售收入」中獨立列出來等語為被告辯護。
四、經查：
㈠、被告及告訴人分別為「一祥器材公司」及「一祥器材行」之負責人，告訴人於99年7月7日與「統一超商」簽訂「澄清湖商場專櫃合約書」，約定「一祥器材行」得自99年8月1日起至100年7月31日止，使用該商場編號109專櫃販賣商品或提供服務，結帳付款方式為：「一祥器材行」銷貨時開立「統一超商」之發票，銷貨所得均應繳交「統一超商」，採月結制，「統一超商」於該月結算後45日內，將結餘款匯入「一祥器材行」指定之合作金庫大樹分行帳號0000000000
000號帳戶乙節，有統一超商「澄清湖商場專櫃合約書」1份（見他卷㈠第6至14頁）在卷可憑。告訴人因積欠他人款項，曾於99年8月16日向被告借款38萬元，遂協議與被告共同經營該商場專櫃，由告訴人於同日將一祥器材行內存貨（價值70萬6,246元）盤點予被告，再於99年9月3日正式簽訂「一祥醫療器材合作經營契約書」，約定雙方合作，共同經營，共享盈餘，共負虧損；告訴人以「店舖租用權（指上開澄清湖商場專櫃）、生財器具、盤點存貨換算價款」為其出資，被告則以「陸續進貨」為其出資，雙方出資為共有財產；被告負責會計及財務，每批進貨由被告負責，依上開專櫃合約書扣除相關費用後，結餘款先扣除上開進貨貨款（指每月銷貨成本），依每月損益表，按雙方各50%比例分配盈餘或分擔虧損；雙方同意蘇學道得調閱日報表及每月損益表；被告於次1月7日前製作損益表供雙方收執乙節，亦有99年8月16日協議書（見他卷㈠第71頁）、99年9月3日「一祥醫療器材合作經營契約書」各1份（見他卷㈠第11至13頁）在卷足憑。被告與告訴人自99年9月3日合作經營起至10
0年8月止，告訴人有收到「統一超商」99年9月至11月的匯款，但只有分別於99年11月15日及12月15日，將99年9月、10月的匯款交付被告，99年11月的款項則並未交付，嗣於99年2月間，「統一超商」即因被告與告訴人間之經營糾紛而將99年12月份及之後之款項凍結乙情，據告訴人於偵訊中自承：伊有收到「統一超商」99年9月至11月的帳款，其中
9月、10月的帳款伊有匯給被告，12月的帳款則因被告在2月11日拉下鐵門擅自停業，經伊與商場經理協商，在伊與被告糾紛解決前，同意「統一超商」暫時停止支付款項，一直到8月才撥付給伊等語在卷（見他卷㈠第88至92頁），並有「統一超商」函文暨撥款明細（見他卷㈠第81至82頁）、澄清湖商場櫃位溝通紀錄表暨廠商違約（規）事件處理表各1紙（見他卷㈠第84頁）在卷可查。另被告自99年9月3日接手專櫃後，並未依約於每月7日前製作損益表予告訴人，迄至100年1月，始陸續交付系爭「99年9、10月份損益表」及「99年9至11月份損益表」予蘇學道審閱乙節，為被告所不否認，並經證人蘇學道於偵訊時結證明確（見他卷㈡第5至11頁）。嗣被告為要求告訴人撥付「統一超商」之99年11月帳款，以及協調前揭債務、經營糾紛，遂於100年2月11日在高雄市大樹區調解委員會與告訴人調解，惟因雙方意見不一致而調解不成立，同日被告即向澄清湖商場提出停止營業之申請，然在商場未同意之前，即於同日下午自行拉下專櫃鐵門暫停營業至100年2月12日，迄至100年2月13日上午10時開始恢復營業乙節，為被告所不否認，並有告訴人提出之調解事宜要點1紙（見他卷㈡第106頁）、高雄市大樹區調解委員會調解不成立證明書1紙（見他卷㈠第166頁）、廠商違約（規）事件處理表、澄清湖商場100年2月11日、2月14日及5月9日櫃位溝通紀錄表（見他卷㈠第22頁、他卷㈡84頁、第99頁）在卷足憑，以上事實，均堪認定。
㈡、告訴人於99年9月3日將上開專櫃交由被告接手之前，對於專櫃之收支帳目，沒有做帳之習慣，只有簡單用手寫日報表，且未使用電腦管理帳目，對於榮總出租外送部分，亦未製作出租明細，被告接手後，才開始由被告建置電腦管理帳目，期間電腦確曾發生問題必須維修乙情，據告訴人於偵訊中自承：伊不懂會計，所以找被告加入來做，伊並無將出租物品部分移交給被告，當時只有2個人即 曾麗英 及宋寬豐向伊租東西，因為人少也沒有做出租明細等語（見他卷㈠第89頁、他卷㈡第86頁），並經證人蘇學道於偵訊中證稱：告訴人在交由被告接手之前應該沒有做帳，告訴人做帳糊里糊塗的（見他卷㈡第8頁）等語，以及證人 黃玉如 於偵訊證述：伊自99年6月1日起就在「一祥器材行」任職，在被告接手之前，告訴人只有做簡單手寫的日報表，沒有用電腦管理帳目或製作報表，被告接手後，才建置電腦用電腦管理帳目及製作報表，告訴人及伊的公公蘇學道要求看帳目時，她都說電腦有問題做不出來，而電腦確實有出問題，有請工程師來維修等語（見他卷㈠第261至262頁）甚詳，則在告訴人並無做帳習慣，並無完整做帳流程體系、資料，僅有簡單手寫日表之情況下，被告予以接手，自須有相當時間盤點存貨、重新建立做帳流程、建置電腦作業環境俾管理帳目及製作損益表，加以電腦建置過程中，確有發生問題而需要工程師維修之情形，嗣後被告又因告訴人未交付「統一超商」99年11月帳款及經營問題產生糾爭等節詳如前述，是被告辯稱當時剛接手帳目很亂，又發生告訴人不交付99年11月「統一超商」帳款糾紛，電腦建置也未完成，需要3至4個月時間才能製作出完整的損益表等語，尚在情理之中而非全然不可採信。嗣於100年1月間，被告仍未能順利完成完整之損益表，告訴人遂於100年1月12日寄發存證信函向被告催促警告，有該存證信函1份（見他卷㈠第23至24頁）在卷足憑，而從被告提出之99年12月間之電話錄音譯文內容略以：「（告訴人）：你要趕快把帳"月報表"拿給我！／（被告）：好啦！好啦！」、100年1月間之電話錄音譯文內容略以：「（蘇學道）你是吳小姐嗎？／（被告）：是。／（蘇學道）妳的
9、10、11、12報表做好了嗎？／（被告）報表有出來了，你再給我幾天的時間好嗎？我眼睛不好....」、100年1月底之電話錄音譯文內容略以：「（蘇學道）妳是吳小姐嗎？／（被告）是，蘇先生我知道。／（蘇學道）我蘇學道，你說要葉清軒給你匯錢，我有打電話給他，他說他好幾次要和你對帳，你都不做，你都說眼睛不好，他有去器材行長庚要和你對帳，你就摔他椅子跟垃圾桶，還要告他，這些事玉如都有看到，....，你這樣子做對嗎？存證信函已給你2個禮拜你都不對帳！」（以上譯文見他卷㈡第100至104頁）等內容觀之，足認系爭「99年9、10月份損益表」及「99年9至11月份損益表」並非被告主動向告訴人提出，而係被告於告訴人、證人蘇學道等人之電話催促，以及收到上開警示存證信函後，於匆促中被動提出，在此情況下，其提出之損益表因此並未完整或有所疏漏，係屬可能。參以依告訴人及蘇學道之要求，被告當時應提出者係99年9月至12月份之損益表如前述，然被告卻僅提出前揭「99年9、10月份損益表」及「99年9至11月份損益表」（見他卷㈡第92至93頁），前者僅記載99年9月、10月帳目，11月至12月之帳目付之闕如，後者則補充加入99年11月份之帳目，然仍無12月之帳目內容，顯然是被告在匆忙中所製作非完整之損益表，且先提出之「99年9、10月份損益表」中，99年10月份之「銷貨收入」是32萬1,016元，後更正提出之「99年9至11月份損益表」中，10月份之「銷售收入」卻增加為48萬1,478元，一望即知金額有明顯差距，且係增加而非減少，若被告確有隱匿收入而製作虛偽損益表之故意，豈會製作前揭讓告訴人一望即可發現錯誤之損益表？且「銷售收入」部分竟大幅更正增加約16萬元，此顯與為圖不法所有而製作虛偽損益表者，會製作客觀上難以發現錯誤之報表，且多會銷售部分填寫較低之金額俾隱匿收入納為己有之情形迥異。佐以其更正提出之「99年9至11月份損益表」中，雖無「榮總外送」項目，然10月、11月份「銷售收入」分別填載為48萬1,478元、38萬6,223元，核與被告嗣後提出之完整版即「99年9月至12月損益表」（見他卷㈡第94頁）中，10月、11月份之「銷售收入」（分別為31萬6,715元、32萬9,838元）與「榮總外送」（分別為16萬4,843元、5萬6,385元）相加之金額（相加後，10月、11月份分別為48萬1,558元、38萬6,223元）大致相符，換言之，被告前揭提出之「99年9至11月份損益表」雖未將「榮總外送」獨立出來列為1個收入項目，但事實上已將「榮總外送」之金額合併納入「銷售收入」項目中計算，並無隱匿情事，是其與辯護人辯稱被告並無不法意圖，係接管之初，因電腦建置及與告訴人糾紛等問題，未能及時提出完整無誤之損益表，純屬疏誤，嗣後即有提出完整版予被告，並無背信犯意等語，自屬可採。
㈢、又告訴人與被告所簽訂之上開合夥契約約定，該高雄長庚醫院澄清湖商場之營業收入，係由「統一超商」於每月總營業額扣除場地使用費、管理費、水、電、瓦斯費及電話費等費用後，由「統一超商」於該月結算後45日內將結餘款匯入「一祥器材行」指定之合作金庫大樹分行帳號0000000000000號帳戶等情，而該帳戶係告訴人所有之帳戶，如上所述，則告訴人與被告該合夥經營之澄清湖商場營業收入，均在告訴人控制中，雙方對該合夥營業收入如有異議，應有該合夥事業所開立之「統一超商」發票可資稽查，且告訴人並未將有爭議之營業款由上開合作金庫大樹分行帳戶內領出而交付給被告，對告訴人而言，並未造成任何損害，核與刑法第342條第1項背信罪，須致生損於本人之財產或其他之利益，須有實際損害發生之要件，亦不相符。至於被告於100年2月11日下午至2月12日拉下專櫃鐵門停止營業部分，係因被告於100年2月11日在高雄市大樹區調解委員會與告訴人調解，要求告訴人撥付「統一超商」之99年11月帳款，以及協調前揭債務、經營糾紛未果，雙方調解不成立，被告認為無法繼續經營下所為，業如前述，此部分乃基於其與告訴人間之經營糾紛，為維護自身利益所為之行為，亦難認其係基於背信犯意所為，且被告在澄清湖商場人員協調後，於100年2月13日上午10時即又恢復營業乙節，亦詳如前述，其僅短暫停止營業1日，益證其上開行為並非基於損害告訴人利益之背信犯意所為，此純屬民事糾葛，與背信罪無涉。
五、綜上所述，公訴意旨所指之被告上開行為，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告有背信犯行之真實程度。此外，復查無其他積極證據足認被告有背信之犯行。
六、原審因而以不能證明被告犯背信罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人葉清軒具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國103年1月16日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國103年1月16日
書記官黃琳群附表：
┌──┬────────┬──────────────────────┐│編號│行為時間│行為方式│├──┼────────┼──────────────────────┤│1│100年1月下旬某日│吳秀美提供未記載「榮總外送」之「99年9、10月││││份損益表」予葉清軒，隱匿99年10月份16萬4,843││││元之營業收入（包含曾麗英、宋寬豐租金）。│├──┼────────┼──────────────────────┤│2│100年2月中旬某日│吳秀美提供未記載「榮總外送」之「99年9至11月││││份損益表」予葉清軒，隱匿99年10月份16萬4,843││││元、99年11月份5萬6,385元之營業收入（均包含曾││││麗英、宋寬豐租金）。│├──┼────────┼──────────────────────┤│3│100年2月11日晚間│吳秀美擅自拉下澄湖湖商場專櫃鐵門而停止營業，│││某時許│經統一超商澄清湖商場經理吳建賢協調後，始於10││││0年2月13日上午復業，統一超商並寄發存證信函予││││以警告。│└──┴────────┴──────────────────────┘