裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第659號刑事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第659號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林家興選任辯護人郭登富法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2087號），本院判決如下：
主文林家興犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案廠牌為SONY之行動電話壹支（含門號0000000000號SI
M卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、林家興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，自民國107年12月19日15時4分許起，以其所持用廠牌為SONY之行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），使用「Messenger」通訊軟體與 洪英哲 聯繫議定交易毒品事宜，並相約在林家興位於新北市○○區○○路○○○○○號2樓居處樓下進行交易，隨後洪英哲於同日17時41分許抵達上開約定地點，由林家興交付微量（重量不詳）之甲基安非他命1包予洪英哲，洪英哲則於稍後施用該包甲基安非他命後，將新臺幣（下同）200元放置在林家興上開居處陽台之安全帽下交予林家興收受。嗣因洪英哲於同年12月20日0時40分許，在新北市○○區○○路與中正路口為警查獲其向林家興購得之甲基安非他命，並提供其與林家興之上開通訊軟體對話訊息，經警於107年12月28日3時20分許，持本院搜索票至林家興上開居處執行搜索，當場扣得前揭行動電話1支等物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告林家興及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第101頁），或檢察官、被告及其辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢中（詳後述）及本院最後一
次審理時（見本院卷第122、123頁）坦認在案，並經證人即購毒者洪英哲於警詢及偵查中證述明確，復有本院搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、監視錄影翻拍畫面15張及通訊軟體對話訊息翻拍畫面2張附卷可稽（見偵卷第31、37至41、51至58、89、90頁），足供擔保被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係
重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與證人洪英哲並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣毒品予他人，是被告自白其係意圖營利而為本案販賣第二級毒品之犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開所為販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度簡字第5747號判決判處有期徒刑4月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度簡字第14號判決判處有期徒刑5月確定，上開2案嗣經本院以107年度聲字第1966號裁定合併定應執行有期徒刑8月確定，於107年11月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，其於受前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告因上開案件經法院論罪科刑及執行完畢後，竟仍再犯本案販賣第二級毒品犯行，顯見被告並未因前案執行完畢而心生警惕，且沾染毒品惡習甚深，自我反省及行為控管能力均屬不佳，足認前案有期徒刑執行之成效未彰，被告對於刑罰之反應力薄弱而具有相當之惡性，需再延長其受矯正教化期間，以助其重返社會，同時兼顧社會防衛之效果，且依本案情節，被告亦無量處最低法定本刑之情形，是本院依司法院大法官會議釋字第775號之解釋意旨為個案裁量後，認本案應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈡另被告於警詢中供承：他直接來我家當場施用安非他命，他
就給我200元等語（見偵卷第13頁），已就其交付甲基安非他命予證人洪英哲及收取販毒價金等主要犯罪事實供承明確，之後於本院準備程序及審理時均自白其本案所為之販賣第二級毒品犯行（見本院卷第100、124頁），實已符合毒品危害防制條例第17條第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，自應依該規定減輕其刑。再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告於本案販賣第二級毒品之次數僅有1次，交易對象僅止於1人，交易數量僅屬微量，所獲利益僅200元，以其犯罪情節論，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，惡性尚非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑並量處法定最低本刑，亦失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告所犯販賣第二級毒品罪之情狀尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第66條前段、第71條第1項及第70條之規定，就上述加重及減刑事由先加後遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為非
法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣甲基安非他命予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告本案販賣毒品之次數、毒品數量及獲利等犯罪情節，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣扣案廠牌為SONY之行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），為被告持以與證人洪英哲聯絡販賣毒品事宜所用之物一節，業經本院認定如前，並有上開通訊軟體對話訊息翻拍畫面存卷可考，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告因本案販賣第二級毒品所取得之犯罪所得即現金200元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤至警方於本案雖另扣得吸食器1組、Ｋ卡1張、殘渣袋、Ｋ
盤各1個及藥鏟2支等物，然被告於警詢時已供稱：上開物品都是用來吸食毒品等語（見偵卷第10、11頁），且依卷內事證無從認定上開扣案物與被告所為本案犯行有關，是該些扣案物均難認屬被告持以供本案犯罪所用之物，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告所為本案犯行之關聯性，爰均無從於本案併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王筱寧偵查起訴，由檢察官高肇佑到庭執行公訴。
中華民國109年2月19日
刑事第四庭審判長法官蘇揚旭
法官許博然法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國109年2月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。