裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第397號刑事裁定
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定105年度抗字第397號抗告人即受刑人 陳錫卿 上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國105年6月15日第一審裁定（105年度聲字第853號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告人即受刑人陳錫卿（下稱抗告人）抗告意旨略以：
(一)原裁定附表編號1案件之犯罪日期為104年1月1日至同年月2日，編號2案件之犯罪日期為104年1月2日至同年月9日，編號2案件應為編號1案件之延續相關連案件，臺灣彰化地方法院檢察署未併案偵查起訴導致一案兩判；且此二案判決，係分論以毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之「持有」第一級、第二級毒品罪，同一、二日相連時間內之「持有」，論以二個「持有」，抗告人實屬冤屈。(二)原審合併定應執行刑僅減輕2月徒刑，減幅不足，有再減輕空間，以緩抗告人思親之願。(三)抗告人報請檢察官將同年度所犯、首次聲請合併定應執行刑之104年度審訴字第881號案件，與本件兩案合併定應執行刑，遭檢察官以刑法第50條為由貿然退還，有欠厚道，未體恤抗告人悔改決心，無視刑法第52條、第53條不受第50條拘束，請准撤銷原裁定等云。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各條合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，當非概無拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者法院為自由裁量時，應考量法律目的及法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越，在數罪併罰，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院99年度台非字第283號判決採相同意旨）。再按，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當（最高法院105年度台抗字第475號裁定參照）。
三、又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文，所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。又按數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行（最高法院29年抗字第62號判例參照）。再刑法第52條規定：「數罪併罰，於裁判確定後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷」，所以能合併定其應執行之刑者，僅指裁判確定前所犯之數罪，裁判確定後發覺未經裁判之餘罪者，僅能就餘罪處斷，不能與確定前之數罪再定應執行之刑。又刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，則甲、乙兩罪即無適用該條之餘地（最高法院33年非字第19號判例參照）。
四、經查：
(一)本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，先後經臺灣彰化地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定，有附表所示各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，嗣檢察官就如附表所示各罪，聲請原審法院定其應執行之刑。最後事實審裁判法院即原審法院審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款之規定，裁定其應執行刑為有期徒刑2年8月，已在各刑中之最長期（1年6月）以上，各刑合併之刑期（2年10月）以下，即合於法律一定之外部性界限，亦未逾自由裁量之內部性界限，經核尚無違誤。原審就抗告人應執行刑之刑度量處，容屬法院於個案中之職權行使，經核尚無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念之不當之處。抗告意旨僅託稱為緩思親之願，尚有再減輕空間，要無理由。
(二)次查，抗告人另犯之原審法院104年度審訴字第881號毒品案件固亦經判決確定，然犯罪日期為104年10月14日，此有網路檢索之裁判書附卷可稽，犯罪時間在最先裁判確定之原裁定附表編號1判決確定（104年6月19日）後，非在該裁判確定（104年6月19日）前所犯，已不合於刑法第50條前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之規定，揆諸前開判例意旨，亦無從與原審裁定附表所示各罪合併定應執行刑，即得否合併定應執行刑之要件與是否同年度所犯、是否首次聲請合併定應執行刑無涉，因此，檢察官未聲請該案與原審裁定附表所示各罪合併定應執行刑，並無違誤。至於抗告人所陳一案兩判、持有毒品罪數之認定等情，乃屬對原確定判決認定之爭執，要非判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，與定應執行刑無涉，要難因此指摘原裁定不當。綜前所述，抗告意旨指摘原裁定有不適用刑法第52條、第53條之違法，實屬誤解法律規定意涵，另請求減少所定刑度亦無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國105年7月27日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官王麗珍中華民國105年7月27日附表：
┌─┬───┬──────┬──────┬────────┬────────────────┬───────────────┬────────┐│編││││偵查機關年度案號│最後事實審│確定判決│備註│││罪名│宣告刑│犯罪日期│├──┬─────┬───────┼──┬─────┬──────┤││號│││││法院│案號│判決日期│法院│案號│判決確定日期││├─┼───┼──────┼──────┼────────┼──┼─────┼───────┼──┼─────┼──────┼────────┤│1│違反毒│有期徒刑1年4│104年1月1日│彰化地檢104年度│彰化│104年度審│104年5月20日│彰化│104年度審│104年6月19日│彰化地檢104年度│││品危害│月│至同年月2日│毒偵字第66號│地院│訴字第145││地院│訴字第145││執字第3691號（10│││防制條│││││號│││號││4年度執緝字第751│││例││││││││││號）││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├─┼───┼──────┼──────┼────────┼──┼─────┼───────┼──┼─────┼──────┼────────┤│2│違反毒│有期徒刑1年6│104年1月2日│彰化地檢104年度│彰化│104年度訴│104年7月29日│彰化│104年度訴│104年12月8日│彰化地檢105年度│││品危害│月│至同年月9日│毒偵字第640號│地院│字第73號││地院│字第73號││執字第162號│││防制條│││││││││││││例│││││││││││││││││││││││││││││││││││││└─┴───┴──────┴──────┴────────┴──┴─────┴───────┴──┴─────┴──────┴────────┘