裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第1244號刑事判決
裁判日期：民國99年03月03日
裁判案由：妨害風化
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第1244號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人歐陽志宏律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第59
5號）本院判決如下：
主文甲○○意圖使女子與他人為性交行為，而 容留 以營利，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國97年間因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以97年審簡字第3018號判處應執行有期徒刑5月確定，甫於同年9月30日因徒刑易科罰金執行完畢。竟仍基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，於98年
1月13日晚間10時40分許，在屏東縣屏東市○○路○○○號「越南姐妹美容店」，以收費方式為脫衣按摩以90分鐘為1節，每節代價新臺幣（下同）1,000元；如果進一步為猥褻行為之性交易，則另外加收500元之方式，媒介 王益峰 在該美容店2樓房間內與 呂氏 凰為性交易，並經王益峰以手指插入 呂氏凰 之性器官完成性交，隨即經警持搜索票前往該店執行而當場查獲，並扣得服務番號班表1張、衛生紙1團與按摩油6瓶等物。
二、案經屏東縣政府警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人呂氏凰、王益峰等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經證人依法具結，被告復同意上開證述之證據能力，本院審酌其等陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均得為證據，具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人呂氏凰、王益峰、 阮氏 夢玲 、 蔡仲寶 等人於警詢中之證述，及本案警察依職權製作之偵查報告，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，惟被告及其辯護人均已知上述證據均為傳聞證據，然均表示對其證據能力不予爭執，本院審酌上開證據作成時，並無不當取供或非法取得之情形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法自有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦認於上揭時間、地點，確實在該美容店內擔任櫃檯工作，惟否認有何媒介女子與他人性交行為而容留以營利之上開犯行，辯稱：伊僅係替友人「 阿祥 」代班，伊僅介紹客人入內從事按摩，並不知道小姐與客人間有何違法行為等語。惟查：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二
、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。
經查：
⒈證人王益峰與阮氏凰於上開時、地從事性交行為之事實，業
據證人王益峰先後於警詢中證稱：「那時我全身赤裸躺下，越南女子呂氏凰在我的左側，她用手撫摸我的生殖器官幫我手淫。……擦拭過的衛生紙2張，是店方所提供，是我在被越南女子幫我手淫時，我的右手中指插入越南女子呂氏凰的生殖器官後擦拭所丟棄的。」（警卷第38頁至第39頁參照），偵訊中亦證稱：「（問：你有無用中指插入她的下體？）有的。」（偵卷第26頁參照），於本院審理時復具結證稱：
「……警察查到我的時候，我與小姐正在愛撫，我的手指頭有插入小姐的下體，現場的衛生紙是擦拭我的手留下的。」（本院卷第39頁參照）等語，互核相符，並有該扣案使用過之衛生紙團1個在卷可查，況證人王益峰與被告素不相識，並無怨隙，衡情自無任意誣陷之理，其證詞應可採信。
⒉雖證人呂氏凰於警、偵訊中均否認與證人王益峰有為上開行
為，惟上情既經王益峰證述綦詳，又衡諸證人呂氏凰證稱其係以越南國護照入境，目前持有我國核發之居留證（警卷第21頁參照）等語，且其居留期限至100年3月9日等情，亦有其中華民國臺灣地區居留證影本在卷可佐（警卷第23頁參照）。是證人呂氏凰為求脫免其妨礙善良風俗之行為（社會秩序維護法第80條第1項第1款參照），以利其後續居留之申請之情堪以認定，故其就並未與證人王益峰為性交易之證詞乃為保全顏面、避重就輕之詞，不足採信。
⒊此外，並有扣案之服務番號班表1張、衛生紙1團及按摩油
6瓶等可憑；是以綜前所述，並揆諸前開說明，證人王益峰與證人呂氏凰確已於上開時、地完成性交行為無訛。
㈡至被告是否基於意圖營利，而容留、媒介女子呂氏凰與證人王益峰性交部分：
⒈被告既供承於上開按摩店擔任櫃檯工作，負責帶領客人、跟
客人收錢等事宜（本院卷第38頁參照），且參諸證人王益峰於偵訊及本院證稱：「進去就算1200，半套打手槍另外加50
0，……做完後就給櫃檯1700元。（問：你2次去的時候，櫃檯的負責人都一樣嗎？）是的，都一樣。」、「被告只有跟我說，一節1200元，其餘要怎麼樣增加額外的服務是我跟小姐的事情。」（本院卷第39頁參照）、「我每次去的時候，被告都會跟我說，基本消費額是一節1200元，如果要另外服務的話，要跟小姐講。」（本院卷第40頁參照）等語，與證人即本案負責之員警乙○○證稱：「（按：於98年1月7日至該按摩店調查時）當時被告在負責櫃台工作。（問：是被告起來跟你接洽？）是的，被告站起來負責接洽，問我要幾位小姐，並且跟我說收費標準為90分鐘新臺幣1000元，其他是在樓上跟小姐談的。」（本院卷第41頁背面參照）等語大致相符，堪認屬實。雖證人乙○○並非於本件案發當日前往該店，惟被告既於該按摩店擔任櫃檯接待工作，衡情對來店之客人所述有關該店之消費情形應無出入；故由上述證人所述，益見被告對於該店之經營除一般按摩之外，尚包含其他猥褻及性交等服務之情，實難諉為不知，且有積極之媒介、容留行為。
⒉復據被告自承其工作內容已如上述，另證人王益峰於偵訊中
亦證稱付費方式係「做完後就給櫃檯1700元。」（偵卷第27頁）等語，與證人乙○○亦證稱：「小姐告訴我，要不要提供半套服務，費用500元，費用下樓後再付給櫃檯。」（本院卷第41頁背面參照）等語亦相符，是堪認至該店消費之客戶就其全部應付之費用，係向櫃檯工作人員即本件被告給付無誤。則衡情被告既在櫃檯負責收費，則就客人消費之內容為何，及應收之款項等情當有所認識；若否，自當無從結算。
⒊雖就價格部分，證人王益峰於本院所證，核與其於警詢所言
、被告之供承、證人蔡仲寶於警詢中之證述、證人乙○○於本院審理時結證所言均有所出入，然就價格部分，證人王益峰業於本院審理時自承：「（問：為何在警詢時，跟警察說，基本消費額是90分鐘1000元？）我印象真的沒有那麼深，應該是1200元。」等語，復參以與證人王益峰於警詢時之證述與事發時較為接近（98年1月13日晚間10時40分許為警查獲，於同日11時50分許經警詢問而製作上開筆錄，警卷第1頁偵查報告、第37頁筆錄標頭參照），且與被告及其他證人所言均屬一致，堪認就該價格部分，應以其警詢所證述之價格為準，即每90分鐘基本消費額1000元、手淫則另加500元。其於審理中改稱基本消費額係1200元等語，顯係記憶有誤，然不因此影響本院就上開事實之認定，附此敘明。
⒋被告自承在該店正式工作約3個月，後又代班工作約1、2
個月（本院卷第38頁參照），時日非短，且負責櫃台收費事宜，當知悉證人呂氏凰之收費，各依一般按摩、為客人手淫、與客人為性器官接觸之性交等內容為不同價格之收費，益徵被告確實知悉證人呂氏凰從事性交易行為無訛。更足徵被告辯稱不知小姐與客人從事性交易一節洵無足採。
⒌被告前已有如事實欄所述與本案相類之妨害風化犯行，而被
告經該案偵、審程序後，甘服該一審判決而未上訴，並以易科罰金之方式執行完畢，其於前案中之犯罪手段與本案相同等情，有臺灣高雄地方法院97年度審簡字第3018號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，被告於上開判決於97年9月30日執行完畢後，未及3月，即犯下本案，其顯對各項收費所代表小姐之服務內容知之甚詳，要難謂其對相關之性產業毫無認識，難因被告之工作地點在樓下櫃檯處，而上開性交易係發生在樓上之房間內，而對被告為有利之認定。
⒍綜上，足見被告確實知悉證人王益峰欲從事性交易，其辯稱
僅向客人說明基本消費，而並未向客人表示要其他服務需自行向小姐講等語，均為空言卸責之詞，難以採信。
㈣另就被告辯稱先前係受雇於案外人 陳瑞慶 ，此次係受友人「
阿祥」所託，至上開按摩店代班擔任櫃檯工作等語，則被告就其上開犯行究否與他人犯意聯絡與行為分擔？經查：
⒈被告於本院審理中，就該店負責人究係陳瑞慶抑或「阿祥」
部分，及伊是否見過陳瑞慶本人等情，一再改口，其所述已難讓人盡信。
⒉再查該店之營利事業登記證，其負責人雖確係陳瑞慶無誤（
登記設立時間：96年11月8日，營利事業統一編號：00000000號，警卷第41頁參照），惟陳瑞慶於申請設立後，隨即於96年12月13日入監服刑，至本件遭查獲時已在監服刑逾1年，迄於98年8月10日始執行完畢等情，有其刑案人犯在監所資料1份附卷可查（偵緝卷第32頁至第33頁參照），並業據檢察官於偵查中確認無誤，且證人呂氏凰受雇於上開按摩店之時間約5個月（警卷第20頁參照），亦均在陳瑞慶在監期間，是難認陳瑞慶就意圖營利使女子與他人性交而媒介、容留等情與被告有犯意聯絡（臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第595號、偵緝字第310號不起訴處分亦同此認定）。
⒊至被告供稱係受「阿祥」所託部分，經查：
⑴本件遭查獲時，現場除證人王益峰、呂氏凰正進行性交易之
外，就其餘在場之證人蔡仲寶、 阮氏夢玲 等人，查無其等進行性交易之情形，有上開警察職務報告在卷可參（警卷第1頁參照）。
⑵況被告自警方查獲之後，歷經偵、審階段，迄今已逾1年，
其間並未陳報「阿祥」之年籍，復被告辯稱並不知道「阿祥」之電話（本院卷第38頁參照），而證人呂氏凰、阮氏夢玲均證稱被告即為該店之經理、客人均由被告帶上樓等語（警卷第20頁、第45頁參照），益難認果有「阿祥」其人；則被告所為之上開幽靈抗辯，根本無從調查，蓋被告所稱朋友「阿祥」是否存在？該「阿祥」是否知悉店內有從事性交易等情？根本無從調查，是被告空言辯稱係受「阿祥」指示代班等情，尚難遽信。
⑶雖被告辯稱其係受雇於他人擔任經理一職，工作12小時，而
該店為24小時營業等情（警卷第11頁、偵卷第14頁、本院卷第38頁背面參照）則據其所述，該店尚有另一經理負責其他12小時之營業；然被告既表示不需要交接、未見過該人（本院卷第38頁背面參照），復依證人呂氏凰於警詢中證述其上班時間自晚間7時至隔天上午5時，而且均由被告為其排班、帶客人上樓等語（警卷第20頁至第21頁參照）；參以被告自承其薪資並未由他人支付，而係其自行從櫃台內領取（警卷第12頁）、未與他人交接（本院卷第38頁背面參照）等語，堪認被告無須就其經理工作之內容向他人負責，則其於上開時間實係該店實際上之負責人無誤，從中亦可見並無其他經理存在，故尚難認為本案中被告另有共犯。
㈤綜上所述，被告在上開按摩店意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法上所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否為集合犯，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會對特定犯罪行為處罰之期待，主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則之立法意旨，綜合予以判斷。而由修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3項及刑法第231條第2項於立法時均另有常業犯之規定觀之，難認兒童及少年性交易防制條例第23條第2項及刑法第231條第1項規定均有「集合犯」之性質（最高法院98年度臺上字第30號判決要旨參照）。故核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項之意圖營利而容留女子與他人為性交罪罪，被告容留女子呂氏凰於該按摩店後，復進而媒介其與王益峰於該按摩店內從事性交易，該媒介行為應為容留行為吸收，不另論罪。再查本件起訴書事實欄漏未認定證人王益峰與呂氏凰間之上開性交易行為之內容實係性交行為，而僅論以性交或猥褻行為，並以刑法第23
1條第1項之意圖營利媒介、容留女子與他人為性交或猥褻罪訴追，然於起訴事實既已論及該次性交易行為，本院當逕予認定如上，且因起訴法條俱在，自無變更起訴法條之必要，附此敘明。又被告有如事實欄所述之前案犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告媒介、容留女子與男客為性交之行為，破壞善良風俗，敗壞社會風氣，且前於97年間亦因先後圖利容留性交、猥褻之犯行，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑5月確定，並於97年9月30日易科罰金執行完畢，惟仍不知悔悟，竟於前案執行完畢後僅3個多月，再為相同之犯行，並於本案中飾詞捏造「阿祥」之人，更見其並無悔意，本件量刑不宜過輕；惟念及其該次交易因被警方查獲，未及收取費用，及其並未強迫女子與他人從事性交易，手段尚稱平和等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之衛生紙1團，雖可供證物，但為現場之廢棄物，無沒收之必要；扣案之服務番號班表1紙，係作為記錄服務人員排班情形，並非記錄實際性交易之次數、收受之金額，認亦無沒收之必要；扣案之按摩油6瓶，雖與上開犯罪事實相關，然非屬違禁物，非必須沒收，本院衡酌該物品非專供本件犯行所用，認尚無沒收之必要，爰不予宣告沒收。其餘扣案物則均非屬供本案犯罪所用或所得之物，且俱非屬違禁物，自不得予以沒收，併予敍明。
四、至證人王益峰於本院審理時證稱：「我所謂的純按摩就是摸下體，第一次去的時候，我已經醉的很厲害，所以只有由小姐摸我的下體，但我沒有摸小姐。（問：你第一次到那邊是由小姐對你純按摩，撫摸下體，是在何時？）被查獲前兩、三天左右，第一次因為沒有做，我對小姐滿欣賞的，所以才去第二次接受服務。」等語（本院卷第39頁背面參照），可見被告尚涉有另犯刑法第231條1項之犯嫌，本院既認為該次行為與本件起訴犯罪事實非屬裁判上一罪已如上述，公訴人於本院審理中補充認此部分屬集合犯關係，應有誤會，爰被告此部分犯嫌應由檢察官另為妥適處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國99年3月3日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官江振源法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年3月3日
書記官蔡進吉附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。