裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第156號刑事判決
裁判日期：民國105年04月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第156號上訴人即被告 簡國 錆選任辯護人 楊啟志 律師（法扶）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院104年度訴字第207號中華民國105年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第925號、104年度偵字第1368號、104年度偵字第1815號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡國錆 未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示改造手槍壹支沒收。又犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之鑰匙壹支沒收；又犯傷害罪，處有期徒刑柒月；又犯恐嚇取財罪，處有期徒刑拾月。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1所示改造手槍壹支沒收。
事實
一、簡國錆明知可發射子彈具有殺傷力之槍彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈之犯意，基於防身所需，於民國103年11月間，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○巷底鐵皮屋住處（下稱崙頂路住處）內，向真實姓名年籍不詳、綽號「ET」之成年男子，借得具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈1顆而持有之。
二、簡國錆因懷疑 吳欣蓉 向警方檢舉其涉有毒品罪嫌，竟對吳欣蓉為下列行為：
㈠於104年1月13日晚間10時20分許，見吳欣蓉將車號0000－
00號自小客車停放在崙頂路住處前，竟意圖為自己不法所有，委請不知情之鎖匠配製鑰匙，持該鑰匙竊取吳欣蓉所使用之上揭自小客車及該車內吳欣蓉配偶 鄭國榮 所有之東港中正路郵局存摺（帳號：00000000000000號）1本、印章1枚後，將上揭自小客車之車牌卸下置於後車廂，並改懸掛9S-565
7號車牌，嗣將該車停放於屏東縣屏東市○○路○○號前。㈡又簡國錆得知吳欣蓉躲藏於友人 方進傑 位於屏東縣○○鄉○
○路○○○號住處後，於104年1月14日晚間11時30分許，前往方進傑上揭住處，質問吳欣蓉為何向警方檢舉導致其損失價值約新臺幣（下同）15萬元之毒品，並基於傷害之犯意，持塑膠管、木板、鋤頭柄毆打吳欣蓉，致吳欣蓉受有臀部挫傷（7×3公分、4×4公分）、大腿挫傷（12×8公分、10×12公分）、小腿挫傷（12×4公分、6×7公分）、右手手指及手腕受傷等傷害。
㈢簡國錆復利用吳欣蓉甫遭毆打後所生之恐懼狀態，基於恐嚇
取財之犯意，向吳欣蓉恫稱：如不簽本票要開槍將她打死或抓去埋等語，致吳欣蓉心生畏懼，而簽下面額1萬元本票共14張連同身分證交付簡國錆，簡國錆始行離去，以此方式取得總金額共14萬之本票14張。
三、嗣因簡國錆另案通緝中，為警於104年1月19日晚間8時20分許逮捕，並在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○號現居地扣得如附表所示之改造手槍、子彈等物。另於屏東縣屏東市○○路○○號前扣得前開配製之汽車鑰匙1支。
四、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告簡國錆及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第60頁背面），本院審酌上開證據並無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實欄一所載持有改造手槍及子彈部分：訊據被告於警詢、偵查及審理中均坦承有持有具殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈1顆之事實（見於警卷第00000000
000號第3至11頁；偵卷第925號第15頁；偵卷第1368號第23頁；原審院卷第41至43、50至53頁、本院卷第66頁），復有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片13張等在卷可證（見警一卷第30至46頁），並有附表所示手槍、子彈扣案足憑。而扣案槍彈經送鑑結果，如附表編號1所示手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號2、3所示子彈，經採樣試射結果，其中1顆可擊發而認具有殺傷力（詳細鑑驗結果如各該附表所示），亦有內政部警政署刑事警察局104年2月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可證（見於警卷第54、55頁），足認被告自白與事實相符，應可採信，是被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈等事實應可認定，此部分事證已明，應依法論科。
二、犯罪事實欄二㈠所載之竊盜部分：訊據被告簡國錆否認有何竊盜犯行，辯稱：吳欣蓉將車停在其崙頂路屋前，後因屋主不願續租其房屋，吳欣蓉該時又在地檢署，因此才請鎖匠打鎖，將車開走，並無竊盜故意云云。經查：被告曾於前揭時、地，以前述方法，竊取上揭自小客車及車內吳欣蓉配偶鄭國榮所有之東港中正路郵局存摺（帳號：00000000000000號）1本、印章1枚等情，據其於原審審理中坦承不諱（見原審院卷第42、51頁），核與證人即告訴人吳欣蓉於警詢及偵查中指述之情節相符（見於警卷第00000000000號第7至20頁；偵卷第1368號第18至21頁）。此外，復有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、贓物認領保管單1份、現場及扣案物相片8張、扣押物品清單、車輛詳細資料表1紙在卷可證（見於警卷第00000000000號第29至42頁、第55頁）。至被告後雖改以前詞置辯，惟其若無竊盜犯意，僅係應屋主要求始駕駛車輛離去，為吳欣蓉日後取車方便，大可將車稍微挪動至附近路段停放，而無將上揭車輛，自該處另駛至屏東市○○路○○號停放之理，況被告嗣又將該車車牌卸下後，改懸掛9S-565
7號車牌等情，據其於警詢中供稱：我將原車牌拆卸下來，是為了不要讓車主找回該車等語（警二卷第5頁），益可認其確有竊取該車之意，被告前開所辯，自難認可採。
三、犯罪事實欄二㈡、㈢所載之傷害及恐嚇取財部分：訊據被告固坦承毆打吳欣蓉成傷之事實，惟否認有何恐嚇取財犯行，辯稱：係吳欣蓉欲賠償其損失，自己簽本票加以交付云云。經查：前開被告所為傷害吳欣蓉及對其恐嚇取財之事實，據其於警詢及原審審理中多次坦承甚明（見警二卷第
5頁、原審院卷第42、51頁），核與證人即告訴人吳欣蓉於警詢及偵查中指述之情節相符（見於警卷第00000000000號第7至20頁；偵卷第1368號第18至21頁），復與證人即在場目擊吳欣蓉遭毆打之方進傑於警詢及偵查中證述相符（見於警卷第00000000000號第22至24頁；偵卷第1368號第38至39頁）。此外，復有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、贓物認領保管單1份、現場及扣案物相片8張、扣押物品清單、本票影本14張、告訴人傷勢照片2張、輔英科技大學附設醫院診斷證明書１紙在卷足憑（見於警卷第00000000
000號第29至39頁、第43至54頁）。至被告雖改辯稱係吳欣蓉自願簽立本票云云，惟其係因懷疑吳欣蓉向員警檢舉其涉有毒品犯行，致遭警查緝，毒品亦遭查扣，始認吳欣蓉應對其賠償等節，除據證人吳欣蓉於警詢中證述明確外（見警二卷第19頁），證人方進傑亦於偵查中結證稱：該時我有聽到被告說吳欣蓉欠他15萬元，叫她要簽立本票等語甚明（見偵一卷第39頁），吳欣蓉既未實際積欠被告債務，而被告所持毒品遭查扣，亦係其為非法犯行所致，難認與吳欣蓉有關，衡情若非被告以恐嚇方式相逼，難認吳欣蓉會允諾賠償被告毒品遭扣之損失，足認被告前開所辯，亦非可採，其所為前開部分犯行，亦事證明確，堪已認定。
四、論罪部分㈠按可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及其所使用，具有殺
傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款、第2款規定之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，同條例第5條定有明文。核被告於犯罪事實欄一所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告以一行為同時觸犯未經許可，持有改造手槍罪及子彈罪，應依刑法第55條前段想像競合之例，從一重之未經許可持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡被告於犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢所為，分別係犯刑法第320
條第1項之竊盜罪、第277條第1項之傷害罪、第346條第
1項之恐嚇取財罪。起訴書就被告所犯竊盜罪部分，漏載起訴法條，惟因起訴書已載明該部分之犯罪事實，公訴人亦於論告時補充該部分所犯法條（原審院卷第52頁反面），就此部分應予判決論罪。又檢察官就被告恐嚇吳欣蓉簽立本票部分，認所為係犯刑法第346條第2項之恐嚇得利罪，惟因本票為有價證券，與一般之負債字據有別，得依背書或交付轉讓，具有無因性及流通性，其權利之發生、變更，與證券之作成、占有具有不可分之關係，而有「物」之性質，被告上開所為應成立恐嚇取財罪，與取得財物以外之其他不法利益，尚有不同，檢察官前開所認，尚有誤會，惟因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈢被告固稱在員警自其住處扣得上開槍械、子彈前，即曾告知
持有槍彈之情，符合刑法自首要件。惟按刑法第62條自首條款所稱之發覺犯罪，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。證人即偵辦本案之員警 劉泳成 到庭證稱：本件因有線民描述在向被告拿毒品時，曾看到被告持有槍枝，我們第一次去被告租屋處抓人時，讓被告逃掉，第二次我們逮捕到被告時，他身上沒有帶槍，是我們詢問槍枝在哪裡，他才帶我們去樓上取出槍枝等語（見本院卷第60頁、第61頁），是本件既有線民甘冒涉嫌毒品案件風險，向員警告知取毒時，曾見被告持有槍枝，應認此檢舉內容尚有一定根據，足使員警對被告上開所犯生合理懷疑，況據劉泳成前開所述，亦未見被告有主動向員警告知持有槍彈之情，堪認被告上開持有槍彈犯行，並無自首規定之適用。被告上開所辯，即非可採。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於事實欄一所示之時、地，除前述具殺
傷力之非制式子彈1顆外，尚持有7顆具殺傷力之非制式子彈，因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項未經許可持有子彈罪嫌云云。㈡查本件扣案如附表編號2所示子彈11顆，經送內政部警政署
刑事警局鑑定結果，經採樣試射4顆後，僅其中1顆經試射可擊發而認具有殺傷力（詳細鑑定結果如各該附表所示），業如前述，亦即扣案11顆僅其中1顆認具有殺傷力，至其餘10顆均無證據證明有殺傷力，檢察官扣除試射無殺傷力之3顆子彈外，另就其餘8顆子彈提起公訴，因其中僅1顆試射有殺傷力，無法證明其餘7顆子彈亦具殺傷力，顯非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，被告持有上開子彈，亦無成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪之餘地，是以此部分被告之犯罪自屬不能證明，然因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告前經本院論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、撤銷改判部分：原審就被告前開所犯予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告前開恐嚇吳欣蓉簽立本票部分，所為係犯刑法第346條
第1項之恐嚇取財罪，與檢察官起訴係犯刑法第346條第2項之詐欺得利罪，兩者罪名即有不同，自應變更起訴法條予以論罪，原審就此認兩罪係屬同一法條，無庸就起訴法條加以變更，尚有未洽。
㈡科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條或第58
條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。本件原判決就被告所犯予以論罪科刑，卻未於理由欄載明科刑時應予審酌事項，致無從得知原審量刑依據，自有判決不備理由之違誤。
㈢刑法第57條宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，
確立罪責原則在科刑上之重要性。同條繼而臚列科刑時應注意審酌而為量刑輕重標準之事由，包括行為人之品行、犯罪所生危害等項，其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者。前者，實務上就財產犯罪之量刑因子，財產價值之多寡，被害人所受損害有無遭受填補，應係重要考量因素。本件被告所竊車輛價值，據吳欣蓉稱僅約5萬元（警二卷第9頁），價值非高，復該車已經發還。又被告恐嚇取財所得本票雖據物之性質，惟仍須經過追索程序始能換現，尚與直接恐嚇交付現金財物等情不同，參以本件自被告處所扣本票3張，亦經發還告訴人，原判決就被告所犯上開兩罪，判處有期徒刑7月、1年
6月，未就上開科刑重要因子具體綜合考量，自非妥適。又所稱罪刑相當原則，係依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，藉以反映犯罪之嚴重性。考諸被告所為竊盜及恐嚇取財之財產價值非高，其中車輛及部分本票既經發還被害人，損害已有減輕，基於罪行應與刑罰均等原則之考量，因認原判決所量刑罰，尚屬稍重。
㈣檢察官起訴認被告持有8顆具殺傷力之子彈，惟其中除1顆
經試射有殺傷力外，其餘無證據可認有殺傷力，就該7顆子彈部分，自屬不能證明犯罪，應為不另為無罪之諭知，原審就此未予說明，亦有未當。
㈤前述扣案7顆子彈，並無證據可認有殺傷力，即非違禁物，
參以被告稱上開槍、彈，均係向綽號「ET」男子所借之物，亦難認該子彈係屬被告所有，自不得予以宣告沒收。原審認該批子彈係屬供犯罪所用之物，逕予宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨主張其持有具殺傷力槍械、子彈部分，有向員警自首犯罪，暨其所犯槍砲、傷害犯行部分量刑過重云云，固無理由，惟原判決就被告所犯竊盜及恐嚇取財犯行部分，量刑過重，其餘復有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
七、撤銷改判部分之量刑及沒收理由：㈠爰審酌被告明知具殺傷力之槍枝及子彈均為違禁物且屬高度
危險物品，稍有不慎，容易為不法份子利用，危害他人生命身體安全，對社會治安隱藏之危害甚大，為法律所嚴加取締，竟仍予以持有，其行為對社會安全造成威脅，破壞社會秩序，又其僅因懷疑吳欣蓉對其提出檢舉，即竊取吳欣蓉使用車輛及車內物品，復又對其毆打，致受有前述傷害，再恐嚇簽下14萬元本票，要求賠償毒品遭警查扣損失，所為甚有不是，惟念被告持有槍、彈時間非長，所竊車輛價值據吳欣蓉稱僅約5萬元（警二卷第9頁），另恐嚇取得之本票，尚須經過追索程序始能換現，尚與現金財物不同，可認價值非高，復該車及部分本票已經發還（警二卷第39頁），被害損失已有減輕，又被告犯後坦承部分犯行，態度尚可，兼衡其學歷為國中肄業、入監前擔任鐵工、家庭經濟狀況小康等一切情狀，就被告所犯分別量處如主文所示之刑，並就科處罰金及諭知6月以下有期徒刑部分，分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。另就被告經判處不得易科罰金之罪，審酌其所犯各罪之行為方式，危害情況，侵害之法益，暨所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，定其應執行刑如主文所示。
㈢扣案如附表編號一所示改造手槍1支，經鑑定結果具有殺傷
力，已如前述，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案鑰匙1支，為被告委請不知情鎖匠配製，供其犯上開竊盜所用之物，業經被告於原審審理時供陳明確（原審院卷第51頁），茲依刑法第38條第1項第2款之規定，予以沒收。至經試射之具殺傷力子彈1顆（即附表編號2所示經鑑驗耗損子彈1顆），因已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。另經鑑驗後，扣案其餘不具殺傷力子彈9顆，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之子彈，即非違禁物，該批子彈雖可供扣案具殺傷力之槍枝使用，可屬供犯罪預備之物，然因被告稱該槍枝、子彈係向「ET」之人所借之物，非屬被告所有，亦不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第320條第1項、第277條第1項、第346條第1項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務中華民國105年4月21日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官李璧君法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
竊盜、傷害、恐嚇取財部分不得上訴。
槍砲部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年4月21日
書記官林家煜附錄本案所犯法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表┌──┬───────────┬──────────────┬───────────┬──────┬──────┐│編號│扣案物品│鑑驗結果│證據出處│備註│應沒收之物│││││（民國）│││├──┼───────────┼──────────────┼───────────┼──────┼──────┤│1│改造手槍（含彈匣1個，│認係改造手槍，由仿半自動手槍│內政部警政署刑事警察局││改造手槍（含│││槍枝管制編號0000000000│製造之槍枝，換裝土造金屬槍管│104年2月5日刑鑑字第104││彈匣1個，槍│││號）│而成，擊發功能正常，可供擊發│0000000號鑑定書（見警││枝管制編號11││││適用子彈使用，認具殺傷力。│一卷第54頁）││00000000號）│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───────────┼──────────────┼───────────┼──────┼──────┤│2│由金屬彈殼組合直徑8.9│採樣4顆試射：1顆，可擊發，認│同上│左列子彈11顆││││±0.5mm非制式子彈11顆│具殺傷力；3顆均無法擊發，認││經採樣4顆試│││││不具殺傷力。││射，1顆具殺│││││││傷力，另3顆│││││││不具殺傷力，│││││││無法認定其他│││││││7顆亦具殺傷│││││││力，則僅能認│││││││定1顆具有殺│││││││傷力，但因鑑│││││││驗耗損，故不│││││││沒收││├──┼───────────┼──────────────┼───────────┼──────┼──────┤│3│口徑9mm制式子彈3顆│採樣1顆試射，雖可擊發，惟發││左列子彈3顆│││││射動能不足，認不具殺傷力。││，經採樣1顆│││││││試射不具殺傷│││││││力，無法認定│││││││其他2顆亦具│││││││殺傷力，故不│││││││沒收││└──┴───────────┴──────────────┴───────────┴──────┴──────┘