裁判字號：最高法院90年台上字第5039號刑事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五○三九號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年五月二十七日第二審判決（八十八年度少連上訴字第七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二三○九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○使未滿十八歲之人為性交易及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論乙○○以犯意圖營利，引誘、容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，判處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣叁拾萬元；甲○○以幫助犯意圖營利，引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，判處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準。係依憑上訴人乙○○供認有引誘及容留未滿十八歲之女子在其應召站與人姦淫圖利之事實，上訴人甲○○供承因乙○○要伊介紹女子從事性交易，伊乃提供陳○君電話號碼之情事，證人陳○君、李○○之證詞，卷附記載上訴人乙○○記載應召姦淫交易要事之便條一紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及論斷之理由。並以上訴人等所為辯解，為飾卸之詞，不足採信，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁，並說明上訴人乙○○成立常業犯之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，或泛言原判決有理由矛盾、不適用法則、應於審判期日調查之證據而未予調查、適用法則不當、理由不備之違誤，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又查：（一）刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，亦不以因該犯罪行為獲得利益為必要。依原判決事實欄之記載及理由欄論斷之意旨，其就甲○○如何幫助乙○○，顯已明白認定，上訴意旨，不依卷內資料具體指摘原判決認定其為幫助犯如何違背法令，徒執己見，指原判決未認定其所為如何已具備幫助犯之要件云云，亦非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由。（二）兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人未滿十八歲為必要。再原判決已說明其認定陳○君為未滿十八歲之人所憑之證據，並依幫助犯及刑法第五十九條之規定減輕甲○○之刑，上訴人甲○○上訴主張其不悉陳○君之年齡，本件不得適用兒童及少年性交易防制條例之規定論處其罪刑，及應依刑法第五十九條之規定減輕其刑云云，顯非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由。（三）原判決已詳予敘明係據證人陳○君及李○○之證詞，認定乙○○明知陳○君及李○○未滿十八歲，仍予引誘或容留之心證理由，上訴意旨，徒執己見，指其不悉證人陳○君等二人未滿十八歲，並未意圖營利，且其如成立犯行，亦僅「媒介」而已，原審有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違背法令云云，係就原審取捨證據之職權行使而為爭執，仍非正當之第三審上訴理由。（四）刑法上所規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為生之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存之必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業罪，原判決認定上訴人乙○○以經營應召站為業，並恃以維生，應成立常業犯，自係認上訴人乙○○縱另有其他職業，亦無礙本件常業犯之成立，而無調查之必要，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，不相適合。（五）原判決已敘明係依憑上訴人乙○○供認有經營前開應召站圖利之事實，上訴人甲○○之供詞，證人陳○君、李○○之證詞及扣案便條紙等證據資料，認定乙○○有前開犯行，並非以該便條紙資為不利乙○○之唯一證據，上訴意旨指摘前開便條紙並未詳載「應召姦淫交易事宜」，原判決以之為證據，有適用法則不當之違法等語，係就原審判斷證據證明力之職權行使，任意爭執，殊非適法第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件係以上訴不合法而從程序上予以駁回，且原判決已敍明係依上訴人等犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，為量處上訴人等罪刑之依據，核無不法之處。上訴人等請求宣告緩刑，本院無從審酌，附予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年八月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十一日
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