裁判字號：臺灣南投地方法院100年簡上字第7號刑事判決
裁判日期：民國100年08月18日
裁判案由：傷害
臺灣南投地方法院刑事判決100年度簡上字第7號上訴人即被告 鍾水興 上列上訴人因傷害案件，不服本院99年度審投刑簡第487號中華民國99年12月2日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第408號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鍾水興於民國98年7月間，向 廖茂源 （原名 廖志釧 ）借款新臺幣（下同）5000元，因不耐廖茂源屢次催討，遂於98年10月30日12時41分許，以要償還借款為由，約廖茂源在南投縣○○鎮○○路43之43號全家便利商店前碰面，廖茂源即於同日12時43分許，前往全家便利商店赴約，鍾水興則獨自騎乘機車、 邱柏 諭（經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第408號為不起訴處分確定）騎乘機車搭載 李毅峰 （原名 楊嘉福 ，所犯共同傷害罪部分，業經原審判決判處有期徒刑6月確定）、 楊志偉 （經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第408號為不起訴處分確定）騎乘機車搭載其女友 李珮雯 ，於同日12時54分許，先後到達全家便利商店，見廖茂源1人在場，鍾水興等人即將廖茂源圍住，廖茂源對鍾水興說：你叫我下來拿錢，帶這麼多人來是什麼意思等語，鍾水興以台語對廖茂源說：「你看沒有，白目，打，讓你死。」等語，鍾水興與李毅峰即共同基於普通傷害之犯意聯絡，由李毅峰持鐵棒、鍾水興隨手拿取放置於全家便利商店前之拖把木棍共同毆打廖茂源，致廖茂源因而受有頭皮之開放性傷口、胸壁及軀幹磨損或擦傷、肘、前臂及腕磨損或擦傷等傷害。
二、案經廖茂源訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分（證據能力）
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人廖茂源（即廖志釧）於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取證之情形，依上說明，其於偵查中之證言具有證據能力。又按若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院97年台上第1373號判決參照）。是證人李毅峰及楊志偉於偵查中所為之陳述，檢察官係以共同被告身分傳喚並予以訊問，其等身分既非證人，縱未命其具結，應屬檢察官調查證據職權之適法行使，是證人楊志偉及李毅峰於偵查中所為之陳述，其性質仍屬傳聞證據，經核其等之證述並無顯不可信之情形，且被告於本院審理中並未聲請傳喚證人李毅峰及楊志偉到庭作證及對質，並無侵害被告對證人李毅峰及楊志偉之對質詰問權之情形，是證人楊志偉、李毅峰於偵查中所為之陳述，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人廖茂源、李毅峰、 邱柏諭 等人於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，然其等於警詢所為之陳述，經查並無不法取供之情事，且經本院於審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告表示意見。當事人均已知上述筆錄係傳聞證據，亦均未於言詞辯論終結前對各該警詢筆錄之證據能力聲明異議，而本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢筆錄中之證言自具有證據能力。
三、復按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。再按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。故該病歷資料與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院99年度台上字第8239號判決參照）。
查卷附之佑民醫療社團法人佑民醫院診斷書及佑民醫療社團法人佑民醫院99年5月13日（99）佑院務字第0990000162號函及函附之神經外科診療紀錄（見偵查卷第100-1、216、
237至237頁背面），固均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然上開證據均係醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，分別依上開醫師法之規定，於其業務上所製作證明及紀錄文書，應具有相當之中立性，又經核上開診斷書及病歷之作成並無顯不可信之情形，且對被害人廖茂源因此所受傷害之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定應有證據能力。
四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之現場照片及被害人傷勢照片7張、監視錄影翻拍畫面30張（見偵查卷第101至119頁），均係透過照片或影像傳達現場情形，又該照片及影像所傳達的情形與照相及錄影當時現場情形在內容上具有一致性，是透過科學、機械之方式，對於所照片及錄影內容所為忠實且正確之紀錄，上開證據並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認上開照片之性質係非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有關聯性，依法自得作為證據，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告鍾水興（下稱被告）矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊當時是和廖茂源2人互相扭打、拉拉扯扯，伊沒有持木棍打廖茂源云云。惟查：
㈠、證人即被害人廖茂源於警詢時證述：被告於98年10月30日12時左右，撥打電話給伊，以要償還借款為由，要伊至全家便利商店前，伊騎機車先到全家便利商店前，之後就看到被告及其友人李毅峰（原名楊嘉福）、楊志偉、邱柏諭及李珮雯等人先後到達，被告及李毅峰、楊志偉及邱柏諭等人將伊圍住，伊問被告：大哥你不是說要還我錢，叫他們把我圍起來是什麼意思等語，被告就喊：「白目、打、給他死」等語，李毅峰就持鐵棒往伊頭部猛敲，伊逃離現場，對方還一直追打伊等語（見偵查卷第16至17、20頁）；復於偵查中證稱：
李毅峰有持鐵棒打伊頭部及胸部，被告當時在旁邊吆喝：「白目、讓他死、打」等語（見偵查卷第161頁）；又於本院審理時證述：當天中午伊在家裡睡覺，被告用他人的手機打電話給伊，說要還伊錢，叫伊到全家便利商店那裡等他，伊到全家便利商店之後被告隨後就到，伊跟被告說你叫我下來拿錢，帶這麼多人是什麼意思，被告那一夥人就將伊團團圍住，被告用台語說「你看沒有，白目，打，讓你死」，伊記得李毅峰是拿鐵棒打伊頭部等語（見本院卷第36、39頁）。
是被告因與證人廖茂源有債務糾紛，於98年10月30日中午，夥同李毅峰（原名楊嘉福）、楊志偉、邱柏諭等人前往全家便利商店，被告以台語向證人廖茂源說：「白目、打、讓你死」後，李毅峰即持鐵棍打被告之頭部及胸部一情，業據證人廖茂源於警詢、偵訊及本院審理時證述綦詳。
㈡、被告於警詢時供稱：因伊日前有向廖茂源借款5000元，雙方有債務糾紛，伊於98年10月30日本來與李毅峰（原名楊嘉福）、邱柏諭、 楊智偉 在雙冬農會旁金紙店泡茶聊天喝酒，伊跟楊志偉借用手機打電話給廖茂源，約廖茂源到全家便利商店見面，伊先前往便利商店，邱柏諭載李毅峰（原名楊嘉福）、楊志偉載他女朋友李珮雯隨後到，伊有看到李毅峰（原名楊嘉福）有毆打廖茂源，伊與廖茂源只有拉扯等語（見偵查卷第30至34頁）；復於偵訊時供稱：當天在場的人有伊、廖茂源、李毅峰（原名楊嘉福）、邱柏諭及楊志偉，是李毅峰（原名楊嘉福）拿鐵棍打廖茂源等語（見偵查卷第162頁）。證人李毅峰於警詢時證述：伊聽被告說他有欠廖茂源5000元，於98年10月30日當天伊本來與被告、邱柏諭在喝酒，被告打電話給廖茂源約在全家便利商店前說要還錢，伊即與被告、邱柏諭等人前往全家便利商店，伊有持鐵棍毆打廖茂源等語（見偵查卷第45頁）。證人邱柏諭於警詢時證述：於98年10月30日12時54分左右，在南投縣○○鎮○○路43之43號全家便利商店前，在場的人有伊、被告、楊志偉、李毅峰（原名楊嘉福）及廖茂源，是李毅峰（原名楊嘉福）持鐵棍毆打廖茂源等語（見偵查卷第83頁）。經核被告上開供述與證人李毅峰、邱柏諭證述之情節相符，是被告夥同李毅峰、邱柏諭等人到場，被告與被害人廖茂源發生拉扯，證人李毅峰有持鐵棒毆打被害人廖茂源一情，堪予認定。
㈢、復依被告於99年9月20日偵訊時供稱：「（問：你有拿拖把的木棍打廖志釧〈按：更名為廖茂源〉？有。」、「（問：拖把的木棍如何而來？）是全家便利商店的拖把。」等語（見偵查卷第260頁），是被告於偵訊時業已坦承其有持拖把木棍毆打廖茂源，且對於該拖把木棍來源供述明確。參以證人楊志偉於偵訊時證述：當時只有被告與李毅峰拿木棍及鐵棍，被告有拿木棍打廖茂源等語（見偵查卷第260頁）。證人李毅峰於偵訊時證稱：伊與被告有打廖茂源等語（見偵查卷第260頁）。上開證人楊志偉及李毅峰之證述，核與被告上開自白之情節相符，足認被告於偵訊時坦承其有持拖把木棍毆打證人廖茂源一情，應與事實相符，堪予採信。
㈣、被告固辯稱：伊只有與廖茂源扭打、拉拉扯扯，沒有持木棍毆打廖茂源云云。惟查，被告當天有持木棍毆打被害人廖茂源一情，業據被告於偵訊時供認不諱，核與證人楊志偉及李毅峰證述之情節相符，且被告於警詢、99年2月10日偵訊及本院審理時均供稱：伊與廖茂源互相拉扯，伊有拿起便利商店牆邊1支拖把抵抗等語（見偵查卷第24、162頁、本院卷第48頁）。是被告於警詢、偵訊及本院審理時亦不否認其有手持拖把木棍之事實，又證人李毅峰於同一時、地有持鐵棍打廖茂源之頭部及胸部，依常情，被害人廖茂源在遭證人李毅峰持鐵棍朝頭部毆打之情形下，顯無可能再用手與被告拉扯，應認被告前開於偵查中供稱其有持拖把木棍與李毅峰一同毆打廖茂源之情節，較堪予採信。被告事後辯稱：伊未持拖把木棍毆打廖茂源云云，顯係事後卸責之詞，尚不足採。
㈤、證人廖茂源於偵查中固證稱：伊沒有看到被告有打伊等語（見偵查卷第161頁）。惟當時證人廖茂源遭被告等人圍住，並遭李毅峰持鐵棒毆打頭部及胸部，參以證人廖茂源因之受有頭皮有開放性傷口之傷勢，足見事發當時證人廖茂源遭打傷之情節尚非輕微，是證人廖茂源依當時客觀情狀不及識別是否遭被告持木棍毆打尚與常情無違，再者，被告確有持拖把木棍毆打廖茂源一情，業經本院認定如前，尚不得因證人廖茂源上開證述而遽為被告有利之認定。
㈥、綜上所述，被告於上開時、地先以台語對廖茂源說：「白目、打、讓他死」等語後，李毅峰即持鐵棍朝廖茂源頭部及胸部毆打，被告並隨手拿取全家便利商店外之拖把木棍一同毆打廖茂源，足認被告與李毅峰就傷害廖茂源一情，主觀上有犯意聯絡，客觀上有行為分擔。又證人廖茂源因遭被告及李毅峰分持拖把木棍及鐵棍毆打，因而受有頭皮之開放性傷口、胸壁及軀幹磨損或擦傷、肘、前臂及腕磨損或擦傷一情，此有佑民醫療社團法人佑民醫院診斷書及佑民醫療社團法人佑民醫院99年5月13日（99）佑院務字第0990000162號函及函附之神經外科診療紀錄在卷可稽（見偵查卷第100-1、21
6、237至237頁背面），復有現場及被害人傷勢照片7張、監視錄影翻拍畫面30張附卷可查（見偵查卷第101至119頁）。從而，本件事證明確，被告上開共同傷害犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。原審認被告共同傷害犯行，事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第
1項前段、第454條第2項、刑法第277條第1項、第28條之規定，並審酌被告之素行（參照卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），未循理性方式解決問題，竟持木棍毆打告訴人，其犯罪之動機、目的、手段，被告參與犯罪之情節，告訴人所受傷害情形，暨被告已坦承犯行之犯罪後態度，惟尚未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認傷害之犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中華民國100年8月18日
刑事第三庭審判長法官胡文傑
法官吳昀儒法官陳諾樺上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑怡中華民國100年8月18日