裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國106年08月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第10號上訴人即被告 李承翰 選任辯護人 楊偉奇 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年度侵訴字第18號，中華民國105年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第21671號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對精神障礙之人犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、乙○○與成年男子甲1（民國00年00月生，姓名年籍詳卷）自102年3月21日起同為法務部矯正署臺北監獄（下稱臺北監獄）和二舍（舍房編號詳卷）之受刑人。甲1自96年起即罹有妄想型思覺失調症（原名為精神分裂症），為精神障礙之人。乙○○與甲1同舍房期間，因自身觀察、甲1及其他同舍房受刑人告知而知悉甲1之精神狀況異於常人，竟基於對精神障礙之人為強制性交之犯意，分別為下列行為：
㈠乙○○於102年4月6日或7日晚間9時至10時間之某時許
（起訴書誤載為同年月7日晚間10時許）就寢後，在前揭舍房內將甲1搖醒，先以手抓甲1之手強行撫摸乙○○之生殖器，甲1將手縮回後，乙○○復要求甲1口交，並強壓甲1頭部至乙○○生殖器處，甲1表示拒絕後，乙○○即對甲1恐嚇稱：知道甲1住處的地址、電話等語，致甲1唯恐被告危害其家人之安全而心生畏懼，被迫以口含住乙○○之生殖器約1至2分鐘後，因無法忍受而翻身，乙○○又自後方強行撫摸甲1之生殖器，以此恐嚇方式對甲1為強制性交行為
1次。㈡乙○○復於102年4月9日晚間11時至翌日凌晨0時間之某時許
（起訴書誤載為同日晚間11時許）就寢後，在前揭舍房內，先以手抓甲1之手強行撫摸乙○○之生殖器，甲1將手縮回後，乙○○復要求甲1口交，並強壓甲1頭部至乙○○生殖器處，甲1表示拒絕後，乙○○即對甲1恐嚇稱：知道甲1住處的地址、電話等語，致甲1唯恐被告危害其家人之安全而心生畏懼，被迫以口含住乙○○之生殖器。甲1因無法忍受而翻身，乙○○又自後方強行撫摸甲1之生殖器，以此恐嚇方式對甲1為強制性交行為1次。
二、案經法務部矯正署臺北監獄函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人即告訴人甲1於臺北監獄之談話筆錄、自白書（偵查卷第5至7頁）為被告以外人於審判外之陳述，被告、辯護人於本院準備程序、審理時均否認上開供述證據有證據能力（本院卷第67、262頁），應無證據能力。
二、次按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。被告及其辯護人雖辯稱證人即告訴人甲1於偵查中之證述無證據能力 云云 （本院卷第67頁），然並未舉證證明有何顯不可信之情形，揆諸上開說明，證人即告訴人甲1於偵查中之證述應有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第15
9條之5第1項分別定有明文。經查，除前述證人即告訴人甲1於臺北監獄之談話紀錄、自白書、偵查中之證述外，本判決引用之下列供述證據，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第67、68頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
四、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據上訴人即被告乙○○於臺北監獄接受詢問、偵查、原審
、本院準備程序及審理時均坦承前揭事實欄一㈠所示以手撫摸甲1生殖器、前揭事實欄一㈡所示要求甲1幫其口交等事實，（102年度偵字第21671號卷，下稱偵21671號卷，第8、
9、30、31頁，原審卷第14、131頁，本院卷第65、261頁），惟矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：第一次甲1有同意伊撫摸甲1的生殖器，但甲1沒有幫伊口交；第二次甲
1僅為伊口交，沒有撫摸生殖器；伊對甲1說出監後會與甲
1會客，甲1就答應幫伊口交，前後兩次行為都是經過甲1同意，並未違反意願云云。辯護人辯稱：本件僅有證人即告訴人甲1之單一指述，並無其他證據資料可資佐證，而甲1患有重度憂鬱症、中度躁鬱症、中度精神分裂症等精神疾病，故甲1之證述究為親身見聞或係因精神疾病所產生之幻想，不無疑問，原審僅以甲1所為指述，遽採為論罪之基礎，顯屬速斷；案發時同舍房其他受刑人、監所管理員均未發現異狀，且甲1於案發後並未即刻向同舍房之其他受刑人或監所管理員反應，遲至半年後才向監所舉報，足認甲1之指述不實；依甲1所述，被告僅說知道甲1住處的地址、電話，並未表達對甲1或甲1家人不利之言詞，故被告並無恐嚇、妨害自由之行為，更無違反甲1之意願云云。
㈡本件告訴人甲1、被告分別於98年11月24日、100年4月22
日入臺北監獄執行，並先後於102年3月19日、同年月21日轉入該監之和二舍（舍房編號詳卷），告訴人嗣於102年5月25日因違規轉出，被告則於102年4月11日因舍房調整轉出，渠2人於前開案發時間為住於同舍房之受刑人之事實，為被告所不爭執，並有臺北監獄102年12月3日北監戒字第00000000000號函及所附各舍房人員清冊在卷可稽（偵2167
1號卷第33、34頁）；證人即告訴人甲1並於偵查、原審審理時證稱：伊和被告之前是好朋友，伊有告訴被告住處之地址、電話等資料，當時被告有用紙筆抄下來；102年4月間，被告曾在舍房內對伊2次性侵，第1次是晚上睡覺時，被告把伊搖醒，抓伊的手去摸被告的生殖器，伊將手縮回後，被告又脫下褲子要求伊幫被告口交，並將伊的頭壓往被告的生殖器，伊表示不肯，被告就說知道伊住處的地址、電話，伊聽到後覺得非常緊張，因為被告會比伊早出監，害怕被告會對伊的家人不利，所以只好照被告的意思幫被告口交，前後約1、2分鐘，後來伊轉身用棉被蓋住頭，被告從後面伸手摸伊下體；過了2、3天後，在睡覺時被告又拉伊的手去摸被告的生殖器，伊將手縮回後，被告強壓伊的頭要求口交，伊說不願意，被告又說知道伊住處的地址、電話，伊感到害怕只好再次幫被告口交，後來伊側身，被告還是將手伸進來摸伊下體，之後因為有監所主管看見被告在棉被內做一些動作，但不確定是什麼動作，主管就將伊和被告叫去寫自白，但伊當時不敢講這件事情，隔天伊就和被告拆房等語（偵21671號卷第21至23頁，原審卷第95、96、97頁背面、98頁正面、100頁背至102頁正面），證人甲1就兩次遭被告為性侵害行為之證述經核均屬一致；證人即臺北監獄管理員 陳俊凱 復於偵查中證稱：被告屬於有猥褻之虞的受刑人，如果發現在舍房內有不當舉動就會將被告調房，4月份換房前一天的白天，有人員反應被告有不當舉動，伊將被告、甲1叫過來問，被告、甲1都沒有說到性侵害，但被告自承有幫甲
1擦藥，伊覺得這樣不當，第二天就將被告調房，被害人還是留在原舍房等語（偵21671號卷第46頁）；又被告為臺北監獄列管有猥褻之虞者，依規定須每日早、晚紀錄有無異狀，為防止其有違規事件發生，只要在房內有不尋常舉動出現，監所管理人員就會給予調房處置乙節，有證人陳俊凱於10
2年12月23日出具之報告可稽（偵21671號保密不公開卷第44頁正面）；被告於102年4月9日夜間因有幫甲1擦皮膚藥之行為，經監所執勤人員瞭解後，予以調房處置乙情，亦有臺北監獄103年1月7日北監戒字第00000000000號函在卷可稽（原審卷第104頁），而被告確於102年4月11日調離前開舍房，甲1則留於原舍房至102年5月25日始轉出前開舍房，業如前述，並有臺北監獄105年5月19日北監戒字第00000000000號函暨所附調房資料明細表在卷可稽（原審卷第108至110頁），堪認證人甲1證稱被告因行為異常於調離舍房前對甲1為性侵行為等語，非屬無據。
㈢次查，被告於102年8月29日出具自白書、於102年8月30日經
臺北監獄管理人員詢問時供稱：伊在4月左右，在上開舍房，確實時間、日期伊忘了，某天晚上因睡到半夜，大概11點至12點之間，伊控制不住自己的慾火，先推隔壁的甲1，甲
1問伊什麼事，伊回答是否要幫伊打手槍，甲1回答時間很晚了，甲1不要，伊便求甲1說伊比較早出監，出去後會帶會客菜接見甲1，甲1就幫伊打手槍跟口交，過幾天，伊又叫甲1幫伊打手槍，二次的行為是在冬天蓋著棉被，所以沒人看到這件事的經過，也沒跟其他人提起過，甲1曾給過伊甲1家地址、電話的紙條等語（偵21671號卷第8、10頁）；並於偵查中供稱：第1次是晚上就寢後，伊隔著褲子摸甲
1下體，甲1也有摸伊下體，伊拉甲1的手摸伊的下體，一開始甲1有說不要，但伊還是拉甲1的手摸伊下體，甲1幫伊打手槍時伊也有幫甲1打；後來隔2、3天的晚間，伊跟甲1說要不要繼續做上一次的事情，但甲1說要休息，伊又叫甲1幫其口交，甲1說可以啊，就幫伊口交云云（偵2167
1號卷第29、30頁）；復於原審準備程序供稱：伊於102年
4月6日或7日晚間9時至10時許間某時（起訴書誤載為同年月7日晚間10時許，應予更正，詳後述），有用手撫摸甲
1的生殖器，伊有脫下褲子跟甲1說「幫我含」，但甲1並未答應，伊講的意思是要不要幫伊打手槍，甲1有勉強答應，用手上下套弄伊的生殖器；102年4月9日晚間11時至翌日凌晨0時間某時許（起訴書誤載為同日晚間11時許，應予更正，詳後述），伊有用手撫摸甲1的生殖器，有要求甲1幫伊口交，伊跟甲1說，伊比甲1早出監，伊會帶菜或寄錢給甲1云云（原審卷第14頁）；於原審審理時供稱：第1次伊有隔著褲子摸甲1的生殖器，持續2分鐘，伊脫掉甲1的外褲、內褲，伊摸甲1生殖器到快要射精，就換甲1用一樣的方式幫伊處理；第2次是相隔兩天或三天後，甲1有幫伊口交，伊也有幫甲1口交，第2次伊與甲1沒有互相撫摸生殖器云云（原審卷第131頁）；其辯護人於本院準備程序陳稱：第1次被告與甲1互相撫摸對方的生殖器，第2次有撫摸生殖器、口交等語（本院卷第74頁）；被告復於本院審理時供稱：伊承認有與甲1發生性行為，要甲1幫伊口交，第
1次是撫摸，第2次是撫摸及口交等語（本院卷第261頁）。被告前開於偵、審歷次陳述，均供稱於前開時、地，有以令甲1撫摸其生殖器（即打手槍）、口交之性交行為，足見證人甲1證稱對被告以上開方式性交兩次等語屬實，應可採信。被告雖於偵查、原審、本院就第1次（即102年4月6日或7日晚間9時至10時間之某時許）供稱僅令甲1對之打手槍而未對之口交云云（偵21671號卷第30頁，原審卷第14頁正面、131頁，本院卷第74、261頁）；於臺北監獄詢問時就第2次（即102年4月9日晚間11時至翌日凌晨0時間之某時許）供稱僅令甲1為之打手槍、於偵查、原審供稱僅令甲1對之為口交而未打手槍云云（偵21671號卷第8、30頁，原審卷第14頁背面、131頁背面）云云，惟被告兩次均有令甲1撫摸其生殖器、為被告口交之行為，經證人甲1前開證述明確，況被告就第1次於臺北監獄詢問時即供稱甲1幫伊打手槍跟口交等語（偵21671號卷第8頁），就第2次於本院準備程序及審理時均供稱有撫摸生殖器及口交等語（本院卷第74、261頁），被告此部分供述與證人甲1所述相符，較為可信，其餘與此部分不一致之供述則無足採。至證人甲1雖於偵查、原審證稱：被告兩次性侵行為均未射精云云（偵21671號卷第22頁，原審卷第100頁正面），與被告於偵查中供稱：伊兩次都有射精，都射在衛生紙上等語不符（偵21671號卷第31頁），惟依被告於偵查中自承如果要做要蓋著被子，才不會被主任抓等語（偵21671號卷第29頁），可徵斯時被告身上蓋有棉被，證人甲1並於偵查中證稱：
（第1次）後來伊轉身將棉被蓋住頭，被告從後面將手伸進伊下體部位摸伊下體，伊真的受不了，想要吐就去上廁所，伊上完廁所回來，不知被告是否睡著；（第2次）伊幫被告口交，後來伊就側身，被告還是將手伸進來摸伊下體，伊感到噁心就將被告的手拉出來，被告就停手等語（偵21671號卷第22頁），可見證人甲1於被告迫使其為口交行為後，證人甲1感覺噁心或離開上廁所或轉身側睡，於被告身上蓋有棉被之情形，證人甲1確有可能未目睹被告射精，證人甲1此部分證述與被告供述不一處，則應以被告之供述為準。
㈣再查，被告因102年4月9日夜間之不當行為，經證人即臺北
監獄管理人員陳俊凱於同年月10日知悉後，於同年月11日將被告調房等節，已如前述。另參以被告於偵查中自承：第2次是發生在晚間11、12時左右等語（偵21671號卷第29頁），堪認被告第2次對甲1強制性交之日期、時間，應為「10
2年4月9日晚間11時至翌日凌晨0時間之某時許」；又證人甲1於原審審理時證稱：伊記得被告不是連續兩天對伊性侵，2次性侵之間有間隔，但間隔多久不記得等語（原審卷第98頁），被告則於偵查中供稱：第1次是發生在晚間9、10時左右，第1次與第2次隔了2、3天等語（偵21671號卷第29頁），而被告第2次性侵甲1之時間為「102年4月
9日晚間11時至翌日凌晨0時間之某時許」，業如前述，堪認被告第1次對甲1強制性交之日期、時間，應為「102年
4月6日或7日晚間9時至10時間之某時許」，是起訴書誤載本件犯罪時間為「102年4月7日晚間10時許」、「102年4月9日晚間11時許」，均應予更正。
㈤被告固辯稱：證人甲1同意與伊為上開性交行為云云，惟證
人甲1於被告抓其手摸被告生殖器時，其均將手縮回，被告將其頭壓往被告之生殖器要求其為口交時，其已表示不肯，被告乃以知其住處地址、電話等話恫嚇，甲1因畏懼被告對其家人不利而為被告口交等節，業據證人甲1前開證述綦詳；抑且，被告於偵查中供稱：甲1一開始有拒絕，有口頭說不要；伊又隔著褲子摸甲1下體，摸1、2下就結束，但甲
1有翻身閃避的動作；伊有問甲1是否要繼續做那件事，伊想要摸甲1下體，甲1一開始也是有拒絕；伊拉甲1的手摸伊下體時，甲1一開始有說不要，但伊還是拉甲1的手摸伊的下體，半推半就下甲1就幫伊摸；伊摸甲1下體時，甲1有將伊的手甩出來，伊有放手，甲1就將伊撥開等語（偵21
671號卷第29至31頁），可見證人甲1對於被告所為之身體接觸已明示抗拒；又被告於偵查中供承：伊跟甲1發生關係時，才剛認識兩個月，跟甲1不是很熟等語（偵21671號卷第30頁），於原審審理時供承：伊與甲1同舍房不超過3個月，感情普通，平常很少交談等語（原審卷第130頁背面），而甲1、被告先後於102年3月19日、同年月21日轉入上開舍房，已如前述，可徵渠2人同舍房之時間甚短，並非熟稔，被告且自承與甲1不熟，益見甲1殊無可能同意與被告為性交。被告另辯稱其不知甲1住處，並未恐嚇甲1云云，然被告於臺北監獄詢問時供稱：甲1曾給過伊住處之地址及電話等語、於偵查中供稱：甲1有跟伊講其住處地址及電話，但伊已經丟掉，沒有記下來，伊有講出監後會帶菜來接見或寄點錢給甲1等語、於原審供稱：甲1說過其住桃園中壢，伊跟甲1說伊比甲1提早出監，伊會帶菜或寄錢給甲1等語、於本院審理時供稱：甲1交給伊的電話、地址，伊早就撕掉等語（偵21671號卷第8、32頁，原審卷第14頁背面、
131頁正面，本院卷第275頁），依被告上開供述，可徵甲
1確有告知被告其住處及電話，而被告於104年8月5日執行完畢出監，甲1迄則仍在監，被告出監時間亦確早於甲1，且被告尚稱會帶菜來會客或寄錢給甲1等招致甲1聯想其家屬安危之言詞，從而，證人甲1證稱其受被告表示知道甲
1住處之地址、電話之言詞恐嚇，其擔心被告出監後危害家人安全，不得不為被告口交等語，應屬可採。又甲1因罹患思覺失調症（原名為精神分裂症），自96年5月31日起領有重大傷病卡（效期永久），於102年1月26日至105年12月21日期間以受刑人身分於臺北監獄精神科門診持續就診追蹤治療；甲1於102年9月4日於監所精神科門診就診時表示「4月份被性侵，之前不敢講，每天壓抑情緒，被人取笑，晚上會嚇醒，幾乎都不能睡，天天想到那個畫面」，當時所下診斷為疑似創傷後壓力疾患，經藥物治療約4個月已改善，未再提及上述情形，有甲1之全民健保重大傷病免自行部份負擔證明卡、衛福部健保署官網列印資料、國軍桃園總醫院106年3月22日醫桃企管字第0000000000號函附甲1病情回復表、病歷紀錄單在卷可稽（原審卷第35、119頁，本院卷第118、120頁，病歷紀錄單置於彌封袋內，遮蔽被害人資訊後影印外放），並有臺北監獄106年2月23日北監衛字第00000000000號函附甲1自98年11月24日至106年1月8日於該監執行期間之診療紀錄顯示甲1罹有妄想型慢性精神分裂症，於102年9月4日經診斷有長期性創傷後壓力疾患之情形等在卷可稽（本院卷第98頁，臺北監獄診療紀錄第72頁，置於彌封袋內，遮蔽被害人資訊後影印外放），若甲1同意與被告為上開性交行為，何致於案發後出現創傷後壓力疾患，足證甲1係遭被告以前詞恫嚇而遭強制性交，被告辯稱得甲1之同意云云，殊屬卸責之詞，不足採信。
㈥辯護人另辯稱：案發時同舍房其他受刑人、監所管理員均未
發現異狀，甲1於案發後並未即刻向同舍房之其他受刑人或監所管理員反應，遲至半年後才向監所舉報，足認甲1之指述與事實不符云云。查臺北監獄102年12月3日北監戒字第00000000000號函雖稱甲1於102年4月間並無陳報與本件相關之自白書，亦無管教人員發覺知悉當事人間有不明舉動，遲至102年8月29日甲1方向舍房主管告發等語（偵2167
1號卷第20頁），惟證人即臺北監獄戒護科長 李金德 於偵查中證稱：伊後來瞭解被告於102年4月11日轉房是因甲1表示被告有對其欺負之不當行為，不是因為性侵害，監所人員未察覺，且監視器畫面也無法回溯事發當時，前揭函文答覆無性侵害，是因管理員確實發覺有性侵之情形，4月間會調房是因被告對甲1有較親密的舉動等語（偵21671號卷第45頁），證人即臺北監獄管理人員 陳文保 並證稱：上開函文是伊處理，伊誤會檢察官的意思，實際上有不當舉動，公函應該說有不當舉動，公函說沒有不當舉動應該是指沒有性侵的情形等語（偵21671號卷第46頁），可見臺北監獄並未發覺亦未就本件性侵害進行調查始為上開函文；甲1雖於102年
4月11日出具自白書稱「昨晚打從睡覺時，我在聽收音機，並沒有任何舉動，睡覺時除了和被告聊天聊了半個小時，然後就睡著」云云（偵21671號保密不公開卷第43頁），然證人甲1於偵查、原審審理時證稱：因為被告的動作比較小，且在舍房內其和被告是與其他人不同方向睡覺，所以其他人應該無法察覺；當下伊很害怕被告會對伊家人做出一些不理性的事情，所以伊就一直不敢講，直到102年8月間伊下完工廠回到療養舍，剛好分配到跟很要好的朋友同房，該朋友看到伊情緒很激動，才幫伊向監所主管反應等語（偵21671號卷第22頁，原審卷第98頁背面、99頁）；被告並於偵查中自承：伊與甲1睡的位置剛好是接近廁所，其他人無法看到等語（偵21671號卷第29頁），足見同舍房之受刑人、監所管理人員確實不易發覺被告對甲1為上開強制性交行為，此自被告自承與甲1有前開性交行為之102年4月9日晚間至翌日早上期間之監所管理人員 翁瑞平 、 陳兆勛 所出具之報告書均記載未發現被告與甲1間有異常狀況、同房其他收容人亦無反應2人有何異常情事云云即可得見（偵21671號保密不公開卷第45頁），自無從因此即推翻證人甲1前揭證述之憑信性，遽為被告有利之認定。
㈦又甲1患有潛伏型思覺失調症（即更名前之精神分裂症），
為精神障礙之人，有甲1之全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡、衛福部健保署網頁列印資料、臺北監獄診療紀錄、國軍桃園總醫院病歷紀錄單在卷可查，業如前述。證人甲1於偵查中證稱：被告知道伊有精神病等語（偵21671號卷第21頁），被告亦於偵查中供承：伊知道甲1有精神疾病，甲1之前就跟伊說過，且伊看甲1的臉就看得出來，甲1吃安眠藥吃很重，每晚約吃7、8顆左右等語（偵2167
1號卷第29、32頁）、於原審審理時供承：本件案發時已知道甲1有精神疾患，其他舍友也有跟伊說甲1有精神疾病、晚上都睡不著要吃安眠藥等語（原審卷第132頁）；復參以被告自102年3月21日起轉上開舍房與甲1同住，甲1幾乎每週均須前往國軍桃園總醫院就診拿取精神藥物服用，被告與甲1既同住於該舍房，豈致對甲1為精神障礙之人毫無所悉，被告及辯護人於本院辯稱不知甲1為精神障礙之人云云，委無足取。
㈧綜上所述，被告、辯護人所辯均不足採，被告上開2次加重強制性交犯行事證明確，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第3款之對精神障礙
之人犯強制性交罪。公訴意旨認被告係犯同法第221條第1項之強制性交罪，尚有未洽，惟二者之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告於前揭事實欄一㈠、㈡所示強制性交犯行過程中，對甲1所為之猥褻行為，為性交行為中之部分動作，均應為各次性交行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。本件經原審法院囑託林口長庚紀念醫院為被告進行精神鑑定，該院採用會談、心理測驗、行為觀察等方式，針對被告之認知與智力功能、情緒狀態、人格與人際特性、性犯罪再犯危險為心理衡鑑，認被告之全量表智商為65，對照被告過往之教育史、最佳職業表現，結果皆一致並穩定，認定被告之智力功能落在「輕度智能障礙」範圍，合併有先天性癲癇之診斷，因認其行為時之精神狀況，屬部分精神障礙或心智缺陷，且依其辨識其行為為違法或依其辨識而行為之能力，較之一般人顯有不足等情，有林口長庚紀念醫院105年3月9日（103）長庚院法字第1285號函暨所附精神鑑定報告書在卷可憑（原審卷第75至77頁），本院參酌上開鑑定意見，認被告於本件行為時因前揭心智缺陷，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較一般人顯著減低，依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠刑法第221條第1項對於強制性交手段，係列舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，是「脅迫」、「恐嚇」為不同之強制態樣；又「脅迫」與「恐嚇」均係以使人生畏怖心為目的，而將加惡害之旨通知於被害人之行為，惟脅迫行為須加害人對被害人有所挾而強迫之舉動時始克成立，而恐嚇行為，無論直接或間接之恐嚇行為，若致被害人生危害安全之畏怖者，均可構成；「恐嚇」係指以使人發生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言，即以未來之惡害通知被害人，如係以現時之危害通知被害人，而使被害人心生畏怖，則為「脅迫」。原判決事實欄一㈠、㈡均記載被告對甲1恫稱：知道甲1住處之地址、電話等語，以此加害甲1家人生命、身體之事「恐嚇」甲1，致甲1心生畏懼而被迫為被告口交等情，顯係認被告以「恐嚇」之強制手段對甲1為性交，惟原判決於事實欄一㈠、㈡最末行又認定被告「以此強暴、脅迫方式對甲1為強制性交行1次」，所認被告使用之強制性交手段前後顯屬不一，尚有未合；㈡次按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑加重之依據。原判決以被告僅為滿足自己之性慾，對甲1為強制性交之行為，並衡及犯罪手段、對甲1所生危害程度、未坦承犯行之犯後態度等情，就上開2次加重強制性交犯行，各量處有期徒刑4年，並定其應執行刑為有期徒刑5年6月，顯將被告基於防禦權之行使而否認犯罪之態度，評價為量刑之加重因子，揆諸上開說明，難認妥適；㈢又被告於本院準備程序陳明願與告訴人甲1和解，惟告訴人甲1請求被告賠償新臺幣（下同）50萬元，被告則以其家境貧困，父親患有小兒麻痺無法工作，依靠母親及胞妹每月約4萬元之薪資收入維持一家5口之基本開銷及貸款，致未能與告訴人達成和解，有本院準備程序筆錄、被告之刑事陳報狀、戶籍謄本、被告父親之身心障礙手冊、母親及胞妹之在職證明書及薪資明細、貸款繳款文件等在卷可稽（本院卷第141、167、214至234頁），而被告於106年7月13日、同年月26日各寄送2仟元之郵政匯票至甲1設於臺中監獄之受刑人保管金帳戶，有郵政匯票申請書、掛號函件收據在卷可憑（本院卷第238至244頁），堪認被告尚非無悔意，原審未及審酌為科刑輕重之標準，亦有未恰。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，均無理由，業如前述，惟原判決既有上開可議之處，自應予撤銷改判。
二、爰以行為人之責任基礎，審酌被告於99年間因對未滿14歲之男子犯強制性交罪，經判處罪刑並定應執行刑有期徒刑5年確定，未思矯正自身行為，竟於服刑期間為滿足慾念，又對同為受刑人且具精神障礙之告訴人甲1犯本件加重強制性交犯行，對甲1之性自主決定權未予尊重，所為實值非難；惟被告於本院準備程序、審理時均表明願賠償告訴人甲1因此所受損害，然因被告資力不佳而未能達成和解，業如前述，堪認被告並非毫無悔意；復衡以被告高職畢業之智識程度；其於104年8月5日出監後，迄仍持續接受輔導教育及身心治療，有新北市政府106年3月1日新北府社家字第0000000000號函附性侵害加害人評估小組會議紀錄在卷可稽（本院卷第100、104、108頁）；現無業，在家幫助家務，與父母、弟妹同住之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。並自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，衡酌被告之人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，定其應執行之刑如
主文第2項所示。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第222條第1項第3款、第19條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國106年8月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國106年8月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條第1項第3款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。