裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年侵上更(一)字第1號刑事判決
裁判日期：民國105年06月15日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度侵上更(一)字第1號上訴人即被告 李國榮 選任辯護人 俞建界 律師(財團法人法律扶助基金會選任)上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度侵訴字第14號中華民國103年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第4704號、103年度偵字第1167號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑柒月；又犯強制性交罪，處有期徒刑伍年；又犯對十四歲以上未滿十六歲之男子為性交罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑陸年捌月。
事實
一、甲○○於民國102年10月13日下午4時許，與友人在花蓮縣○○鄉○○村「○○魚池餐廳」飲酒聚餐，席間認識代號0000-000000之女子（真實姓名、年籍等基本資料詳卷，下稱A女）。同日晚間6時30分許用餐完畢，甲○○騎乘腳踏車陪同酒醉之A女返回A女花蓮縣○○鄉住處（地址詳卷），迨同日晚間7時許，甲○○以邀約A女乘坐其騎乘之腳踏車外出用餐為由，騎乘腳踏車搭載A女，行經同縣○○鄉○○公墓時，甲○○下車抽菸，竟意圖為自己不法之所有，乘A女不注意時，徒手竊取A女側背包內之皮夾1只，得手後，甲○○見A女酒後可欺，竟心生歹念，另基於強制性交之犯意，利用其身高194公分之體型及力氣上之絕對優勢，將A女推倒壓制在地，A女因不勝酒力，心智、體力反應有所減弱，但未達於不能或不知抗拒之程度，乃以腳踢及用手推拒並抓甲○○臉部等方式抗拒，表達拒絕性交之意思，詎甲○○不顧A女之反對，強行褪去A女之長褲、內褲，以其手指插入A女之陰道內，以上開強暴之方式，違反A女之意願，對A女為強制性交行為1次得逞後離去。甲○○於拿取皮夾內之郵局提款卡1張、現金新臺幣（下同）2千多元後，因恐犯行曝光，即於同日晚間騎乘腳踏車至同縣○○鄉花蓮縣蔬菜運銷合作社（下稱果菜市場），將A女之皮夾棄置在男廁馬桶之蓄水箱內。嗣因有路人李○○於同日晚間騎乘機車行經佐倉公墓，A女乃向其呼救，李○○即載送A女至警局報案，始查悉上情。
二、甲○○於102年9月21日晚間9時50分許，見代號0000-000000（00年00月0生，真實姓名、年籍等基本資料詳卷，下稱B男）獨自一人坐在花蓮縣花蓮市花蓮火車站之座椅（下稱花蓮火車站），認有機可乘，上前與B男攀談，可得而知B男係14歲以上未滿16歲之少年，竟邀同B男至便利商店購買啤酒飲用，飲畢，再轉往花蓮火車站附近公園涼亭聊天，甲○○竟基於對14歲以上未滿16歲之男子為性交之不確定故意，向B男佯稱：「給我插」、「玩那個」，插完就給你5千元云云，B男可理解甲○○所述之意涵，遂以5千元為對價，應允甲○○對其為性交行為，並自行將褲子褪至膝蓋，甲○○隨即以其陰莖插入B男之肛門內（俗稱肛交），來回抽動直至射精，復以其陰莖插入B男口腔（俗稱口交），而對B男性交得逞。嗣甲○○向B男誆稱：「在這裡等我，我去洗生殖器，洗完再回來找你」，然因甲○○遲未返回，B男乃報警處理，而查獲上情。
三、案經A女訴由花蓮縣警察局吉安分局及B男訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告暨B男之母（代號0000-000000A）訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件判決書事實欄及理由欄內關於告訴人A女、B男、B男之母之姓名年籍資料，確有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰不予記載，合先敘明。
二、證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時對被害人A女、B男於警詢之供述否認證據能力，其餘證據之證據能力不爭執，均同意有證據能力等語（見本院更一卷第61頁）。經查：本判決認定被告有罪之犯罪事實，並未援引被害人A女、B男於警詢時之供述作為判斷基礎，爰不就A女、B男警詢時供述之證據能力予以論述；又除上開被害人A女、B男於警詢時之供述以外之其他證據，本院審酌其製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力。
2.至於本判決不另為無罪諭知部分，雖有援引A女、B男警詢時之供述，惟並非作為認定被告犯罪之證據，參照最高法院100年度台上字第2980號判決意旨，自無再就A女、B男警詢供述之證據能力為論述之必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、事實一被告竊盜犯行部分：被告於事實一之時間，在○○魚池餐廳結識酒醉之A女，餐畢陪同A女返家，嗣騎乘腳踏車搭載A女外出，行經○○公墓時，停留在該處抽菸，乘A女不注意時竊取A女側背包內皮夾得手；警員在○○公墓蒐證採集之煙蒂頭、果菜市場清潔員陳○○在男廁馬桶蓄水箱內拾獲之A女皮夾均為被告所丟棄等情，已據被告於原審及本院坦承不諱，核與證人即告訴人A女、證人陳○○所證相符，並有監視錄影翻拍畫面、刑案現場照片、花蓮縣警察局吉安分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103年1月13日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可憑，被告之自白可以採信，被告有於事實一之時、地，徒手竊取A女皮夾之犯行，可堪認定。
二、事實一被告強制性交犯行部分：
(一)被告雖矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：A女一路哭哭鬧鬧，伊跟A女說不要這樣，A女還是一直這樣，伊很氣，就在佐倉公墓放A女下去，伊沒有以手指插入A女陰道內，伊是與A女一起抽菸，趁A女不注意偷走A女之皮夾後即自行離去，伊並未碰A女云云。辯護人為被告辯護稱：A女案發當時是酒醉狀態，理應無法清楚陳述遭性侵之經過，且依鑑定報告，A女陰道深處檢驗出來的DNA另有其人，並非被告，A女指甲也沒有被告之DNA，可證被告沒有性侵A女。另A女在102年10月27日警詢（下稱第二次警詢）稱當時是被告掐她脖子，打她臉，但根據A女102年10月14日警詢（下稱第一次警詢）記載，A女並沒有提到被告搶她皮包離開現場之事，足見A女所言有瑕疵。況○○公墓平日有人經過，在此情形下被告應不可能對A女性侵害，且無其他積極證據可以證明此部分犯罪事實；而被告自案發後，於警詢、偵查、原審均否認拿取A女皮夾， 嗣始 坦承部分事實，縱屬被告心虛之表現，在無其他積極證據下，亦不足推定被告所言不足採信等語。
(二)被告對Ａ女強制性交之犯行有下列證據可佐：
1.證人李○○之證詞：證人李○○於偵查中證稱：伊不認識被害人A女與被告，102年10月13日伊要去七星潭，聽說那晚魚訊不錯，就想過去看看，伊走近路騎機車經過○○公墓，看到被害人在路旁哭，而且感覺她的衣服有被脫過了，衣衫不整，伊就知道她大概是被人欺負了，伊就下車詢問她是否被人欺負了之類的話，她就一直哭，伊就說伊載妳去附近報案，因為伊知道鄰近就是太昌派出所，後來她就一直哭，還不斷喃喃自語的說「臭男人」、「很恨」之類的話，並且一直哽咽的哭泣。她好像找不到鞋子了，所以打赤腳。伊在安慰被害人時，被害人還有咬伊的肩膀等語（見卷三第106、107頁），堪認被害人A女係於102年10月13日晚間，為毫不認識之陌生路人即證人李○○偶然在夜間於○○公墓發現，當時A女在路旁哭泣、情緒激動、打赤腳且衣衫不整，證人李○○乃直接載A女至派出所報案，是以依證人李○○當時所見A女之衣著外觀及情緒反應，可以推論A女身心似遭到重大侵害。
2.證人即被害人A女之證詞：⑴證人即被害人A女於103年4月25日在檢察官偵查中結證：
伊完全不認識被告，當時伊與親戚在○○魚池餐廳喝酒唱歌，伊知道被告在隔壁桌；伊走路回去，因為很近，伊記得伊的小姪女亦一起回去，但伊不記得有被告；後來晚間
6、7時許，伊記得那時伊肚子餓，有跟一個男生出門，但不記得是誰，因為伊有點喝醉了，伊有跟他說要去○○釣蝦場，但不知為何會去○○公墓，伊忘記是如何去的，伊因為意識模糊，記不起來，但看監視器畫面才慢慢可以回憶起來；被告可能有拿煙給伊抽，後來他就把伊推倒，伊被嚇到不知所措，他有強拉伊，伊使力掙扎，伊只有下半身被脫掉，至於他有無脫衣物伊完全沒有印象；他有壓住伊，只記得他有用手指插入伊的陰道裡面，但是應該沒有以陰莖插入伊的陰道內，因為伊使力反抗不讓他得逞，至於他以幾個手指頭插入伊忘記了；過程大概有10幾20分鐘，因為伊一直大叫，都沒有人經過。後來有一個機車經過，伊是爬到路上，機車騎士就詢問伊怎麼了，就載伊去太昌派出所報案；伊應該是帶一個側背包，裡面有一個皮夾，案發後就都不見了，隔天太昌派出所有找到；案發後有覺得下體疼痛；102年10月間應該有與伊男友發生性行為，但伊沒有讓伊男友知道此事；伊確認就是警詢時指認的被告，因為他身形很高大，伊雖然有喝酒，但伊有意識在反抗他，他還有勒伊脖子，伊跟他求饒，伊很怕他危及伊的生命，伊死命的抵抗他，他實在很高大等語(見外放之原審法院證件袋內A女偵查中之筆錄)。
⑵A女於原審103年9月11日結證：(問：你指控被告在102年
10月13日傍晚的時候，在○○公墓對你性侵害的事實，是否還記得？)有些不確定。伊只知道他當時打伊，打到伊害怕、恐懼、大叫(證人彎腰哭泣)，當時的情形太恐怖了，伊只大叫並求饒，拜託他不要傷害伊，伊不知道伊怎麼走的，伊當時只是狂叫、大叫，就一直爬，爬著爬著看見一個路人，帶伊去警局，伊就記得這麼多；當天伊有喝酒喝到意識不清；(問：你在偵查及警察詢問時，有說被告用手指性侵，是否實在？)沒錯。(問：你剛才說你當時意識不清，為何這點記得清楚？)伊是猜想，他不是用別的東西，就是用手指，當時有去驗傷。伊有踢他、推他，他這麼大一個，伊怎麼推，只好大叫求饒，伊也有用手抓他的臉、身體， 伊胡 抓亂抓，記不太清楚，就記得這些；(問：當時皮包被被告拿走時，你知不知道？)當時伊不知道；是事後發現皮包不見；被告當時把伊推倒，推倒之後把伊的褲子脫去，伊才大叫，這是很殘忍的，有些事情伊真的不願意去講，也不去想，不想去作答(證人哭泣)；被告是性侵伊身體的下半部，是陰道，有印象有插入陰道；(問：你說你喝醉喝到意識不清，但被告對妳性侵害時，妳知道他要對妳做什麼，所以妳有反抗？)因為他直接把伊推倒，當時意識有清醒一些，但酒還沒有完全醒，所以伊知道他要對伊做什麼，也知道要反抗；(問：你於警詢時稱當時被被告徒手掐住脖子，一面用手掌打你的臉，一面叫你不能喊叫，這時他就把你的皮夾從你背包裡搶走，就離開現場，於檢察官訊問時稱，你有一個綠色條紋間隔的包包不見了，應該就是被告拿走的，...何者為真？)伊不太確定，但伊的印象是伊在警察局講的比較正確，被告在拿伊的皮包之前，有先打伊；伊被拿走的包包是放在側背包裡面，側背包當時背在伊的身上，伊被性侵害時，背包還背在伊身上，去警局之後才發現皮包不見了，他當時有沒有拿走，伊真的記不清楚，當時被告有拉扯伊的背包，因為背包背在伊身上，所以被告沒有拿走伊的背包；印象中他拉不走伊的背包，之後被告就走了等語（詳見原審卷〈下稱卷五〉第150-152頁）。
⑶A女上開證詞，有前揭證人李○○所述如何在○○公墓發
現A女、A女當時之衣著外觀及情緒反應等情可資補強；且從證人A女於偵查及原審作證時，並未刻意渲染如何遭被告取走皮夾之過程；而A女於原審作證時，距案發當日已近1年，談及遭被告強制性交之經過，仍因情緒激動，多次當庭哭泣不已，並表示不願回想被害經過等身心反應（見卷五第150、151頁），於原審作證時仍因持續哭泣不止，而暫時休庭(見卷五第151頁背面)，與一般遭強制性交之人所生激動、崩潰與傷痛之情緒反應相符。是依A女作證之內容、態度，對照其於夜間在○○公墓遭路人李○○發現時之身心狀況等情觀之，已堪認A女所述遭到強制性交等情應非虛假。
3.證人尤○○、曹○○、龔○○之證詞：證人即受理報案之警員尤○○於偵查中具結證稱：案發當日晚間8時許，1位機車騎士載被害人來派出所，當時被害人是喝醉酒的狀態，她有說她想輕生，還說要對性侵她的男子報復，後來伊有回報吉安分局性侵負責的女警等語（見卷三第72頁）；證人即為A女製作第一次警詢筆錄之警員曹○○證述：伊在102年10月13日晚間帶A女到慈濟醫院驗傷，驗傷時，因被害人喝醉了，所以她的情緒反應很大，有辱罵的行為，說「那個男子」、「該死」、「殺千刀的」之類的話，有哭泣等語；證人即陪同應詢之乙○龔○○亦具結證稱：伊是與曹○○警員一起陪同被害人製作筆錄的人，前一日伊也有一起陪同驗傷。驗傷時，被害人情緒很激動，她有一度是坐不穩椅子的，伊覺得喝醉酒有影響外，被性侵也有影響她的情緒，被害人手有抓伊，有發抖，伊有安撫她的情緒。她也是有辱罵的行為，說「殺千刀」「把他殺了」之類的激動言語。被害人有提到她不認識被告。做筆錄當時，因為已經酒醉清醒了，她在講當時的狀況時，有要哭要哭的樣子，她覺得她不認識那個人，然後被用手指性侵，覺得那個人很可惡等語甚詳（見卷三第68至69頁），是以證人尤○○、曹○○、龔○○於案發當晚所見A女之情緒反應，堪認A女於證人李○○陪其報警前，曾受到重大侵害，益徵A女所述為可採。
4.A女於案發當日即至佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱慈濟醫院）驗傷，檢查結果為「左側肩部紅斑2×2.5cm；右側肩部紅斑6×8cm。左側腹部紅斑2.5×3cm；右側肚臍上約8cm刮傷。左右背部外側多處刮傷；右側臀部瘀傷9×8cm。右腳內側紅斑3×2.5cm；左右腳膝蓋擦傷2.5×2.5cm及2.0×2.0cm；右腳大腿有紅斑1.5×1.5cm及1×2cm。右側小陰唇破皮傷，約0.5×0.5cm；處女膜新舊裂傷。」，有該醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份可證，可知A女所受傷害遍佈肩部、腹部、陰部、膝蓋、腳部、身體正面、背部，再佐以證人李○○、警員及乙○人員所見A女當時酒醉及情緒激動之狀況觀之，A女應無故意杜撰證詞或製造此等傷害之可能，足認A女指訴其於報警前有受到性侵害及極力反抗等情，與客觀事證相符，可堪信實。
5.被告亦坦承於案發當晚有於7時許，騎腳踏車搭載A女至○○公墓一帶，與A女在墳墓那邊抽菸，並趁A女不注意時偷走A女身上所斜背背包內之皮夾一個，A女都沒有發現等情(見本院更一卷第59頁背面、第60頁、第61頁背面)，並有被告騎腳踏車搭載A女之監視器錄影畫面(見卷一第11、21頁)、○○公墓現場照片(見卷一第12-19頁)可佐，且被告身高194公分(見卷三第22頁)，身形壯碩，一般人不易誤認；且A女於案發當晚10時許在慈濟醫院驗傷時即描述「在魚池喝酒後被隔壁桌30幾歲的男人載到公墓，被脫去內褲，被對方用手指性侵」等語，亦有前揭驗傷診斷書可佐，足認A女雖然酒醉，然所述如在魚池喝酒、被告在隔壁桌、被載至公墓等均與客觀事實相符，足認A女對於案發當日重要情節仍然記憶無誤，故A女所述在○○公墓對伊強制性交之人確為被告應屬實情。
6.基上，本件綜合A女於案發當日所受傷害、A女為證人李○○發現之經過、證人尤○○、曹○○、龔○○目睹A女於案發當晚之身心狀況等證詞，以及A女之驗傷診斷書、現場照片、監視器畫面等相關事證，足認A女指述被告如何在佐倉公墓將其壓制而以手指對伊強制性交等情，堪認為真實。
7.被告及辯護人所辯不足採之理由：⑴查A女固因不勝酒力致意識不清，對於如何前往○○公墓
等細節事項，記憶模糊，然A女於案發當晚10時許在慈濟醫院驗傷時，即能描述「在魚池喝酒後被隔壁桌30幾歲的男人載到公墓，被脫去內褲，被對方用手指性侵」等情，已如前述，堪認A女於案發當日雖有飲酒，然仍能就案發當日在○○魚池餐廳飲酒、被告為在隔壁桌飲酒之人、被載到公墓等情指述無誤；再A女於偵查中經檢察官訊以：
「案發時你是意識還知道反抗的情況下被性侵害？」，A女稱：「是。我雖然有喝酒，但是我有意識在反抗他。他還有勒我脖子，我跟他求饒，我很怕他危及到我的生命，我死命的抵抗他，他實在很高大。」等語（見原審證件袋內A女偵訊筆錄），是依A女所述，被告係以強暴之方法性侵A女，A女於此過程遭粗暴對待而警醒並極力反抗，對於如何遭到性侵害之主要情節記憶深刻，難謂有悖常情。又警員曹○○於接獲報案後，陪同A女至醫院驗傷，驗傷完A女酒醉情況還是很嚴重，所以等到隔日中午才製作筆錄，製作筆錄時A女的精神狀況已經可以正常陳述了等情，已據證人曹○○證述無訛（見卷三第68頁），辯護人所指A女在酒醉情形下，應無法清楚陳述遭性侵之經過云云，洵屬無據。
⑵被害人A女雖稱於遭被告強制性交時，有用手抓被告的臉
、身體等情，然亦證稱伊胡抓亂抓，記不太清楚等語，則A女在當時情況下，未必能抓到被告身體或身上物品而在指甲內留存被告身上微物跡證，是上開鑑定書之鑑驗結果縱記載：被害人右手指甲內側微物經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之男性Y染色體DNA-STR型別；被害人左手指甲內側微物經萃取DNA檢測，未檢出男性Y染色體DNA-STR型別等語（見卷三第95頁），尚不足為有利於被告之認定。
又被告雖係以手指插入A女陰道內，惟可能因觸及之部位、接觸之時間及接觸時之動作，以致被告手指部位之表皮細胞未遺落於A女陰道內或遺落之數量有限，而未能檢測出與其Y染色體DNA相符之DNA-STR型別，與一般已知之科學法則並不違背；反之，本案A女係指述被告以手指插入A女陰道內為性交，辯護人卻以A女陰道深處檢驗出來的男性Y染色體DNA另有其人，並非被告所有云云為被告辯護，尚難認有據。
⑶又證人就同一事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶
不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採。A女於原審作證時雖稱：(問：你在偵查及警察詢問時，有說被告用手指性侵，是否實在？)沒錯。(問：你剛才說你當時意識不清，為何這點記得清楚？)伊是猜想，他不是用別的東西，就是用手指等語，而A女於案發當晚驗傷時以及偵查中並稱遭被告以手指性侵無訛(參前述驗傷診斷書及偵查中之證詞)，其於原審作證時應是在不願仔細回想如何遭被告性侵之經過情形下所為回應，尚不足以此即認A女之證詞全無可信。
⑷辯護人雖以被告曾因情感性思覺失調症、入睡或維持睡眠
之持續障礙等症狀前往花蓮慈濟醫院就診，經醫囑：被告因上述病因，曾於95年1月10日、2月15日、3月20日至4月20日於本院精神科病房住院檢查治療，自95年5月30日至104年6月29日於本院精神科門診及本院花蓮監獄精神科門診追蹤，個案同性戀傾向明確，住院期間及出院後返診，均有固定之男性性伴侶陪同，無雙性戀傾向，則被告是否會對A女有性衝動，令人懷疑等語為被告辯護。然性慾未必是性侵害的主要動機(學理上性侵害類型由動機可區分為權力型、憤怒型、虐待型等類型)，為吾人審判實務上已知之事實，本件被告對A女縱無性慾，亦可能藉由性侵害之方式侵害A女之性自主權，此從被告對A女及對B男(見事實欄二之犯行)所為性交方式有所不同亦可以窺見，是自不能以被告是否有同性戀傾向即推認被告不可能對A女為強制性交之犯行。
⑸被害人A女於偵查中稱：被告可能有拿煙給伊抽，後來他
就把伊推倒等語，已如前述，雖被害人A女曾於警詢時稱：只記得被告把伊載至一個墳墓區，把伊從車上推下來等語(作為彈劾證據使用)，與現場採證編號01、02之菸蒂有檢出被害人及被告之DNA-ATR型別(見卷三第95頁背面刑事警察局鑑定書)，可知被告與被害人到達○○公墓時有抽菸之事實，然被害人於偵查中亦未否認此事，且依監視器畫面A女被載時頭部垂下，應是精神狀況不佳，則其抵達○○公墓時被告亦可能係將A女推下，只是被告並未立即對A女侵害以致A女未就當時細節一一細述，並不足以此即認A女所述遭被告強制性交一節不實。
⑹從而，被告及辯護人所辯各節，均無可採，被告對A女強制性交之犯行應可認定。
三、事實欄二之部分
(一)訊據被告對於其於事實二之時間、地點，與B男一同至便利商店買酒飲用後，在公園涼亭以其生殖器插入B男之肛門、口腔等情已坦承不諱，核與證人即告訴人B男證述之情節相符，並有監視錄影翻拍畫面、刑案現場照片、花蓮縣警察局花蓮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑事警察局103年1月27日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可資佐證，此部分事實堪予認定。
(二)被告雖矢口否認有何成年人故意對少年性交之犯行，辯稱：伊不知B男未滿18歲，也無法判斷B男幾歲云云；辯護人為被告辯稱：被告不知道當時B男未滿16歲，案發當日2人係初次相識，當時B男頭髮已如時髦青年染成黃色，未談及B男年齡及是否學生等，且B男會喝酒，被告提及玩那個、給他插均能瞭解其意，自動配合，故被告無法認知B男為少年云云。惟查：B男係OO年OO月0出生，有花蓮縣警察局花蓮分局性侵害案件被害人、關係人代號與真實姓名對照表附卷可考，故B男於案發時為14歲以上未滿16歲之男子，應堪認定。查刑法第227條第3項之罪，不以行為人明知被害人係14歲以上未滿16歲之男女為必要，其有對14歲以上未滿16歲男女為性交之不確定故意，罪即成立。查B男身高160公分，體重50公斤，業經其陳明在卷（見卷五第60頁），再觀諸B男照片及監視器畫面(見卷四密封資料袋內照片及卷二第31頁下方照片)，其雖有染髮，但時下國、高中染髮者亦甚為常見，且B男面目清秀，猶稚氣未脫，由B男面貌及外表，不難得知B男年紀尚淺，極可能為未滿16歲之少年。又被告為士官學校畢業(參卷一第2頁被告警詢筆錄)，從被告本件事實一及事實二之犯罪過程及案發後接受警詢、偵查中、原審及本院審理之過程及應對態度觀之，被告之心智能力應足以就日常周遭人、事、物為合理之辨識(詳後述五、論罪科刑(三)之理由)；且被告經原審送請慈濟醫院鑑定被告於行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，鑑定結果：「個案可切題回應，雖然有精神疾病，但犯案過程，個案無提及疾病症狀。依據筆錄判斷，案發過程並非病人在症狀影響下的行為，顯見犯案時其行為能力不受疾病影響」，有該醫院103年7月22日慈醫文字第0000000000號函附之精神鑑定報告書1份存卷供參（見卷五第124至125頁），可見被告對B男為性交行為時，亦不受精神疾病而影響其判斷能力。再者，被告於事實一案發當日，對於被害人A女家中尚有一少年男子一節，供述明確(見卷四第23頁筆錄)，於原審羈押訊問時亦供稱：事實二之時間在涼亭那邊有三、四個少年在那裡等語(見卷四第27頁)，足見被告對於所見之人是否為少年一節並非無判斷能力；況被告於偵查中曾稱B男說他 花農 (按：為花蓮高級農業職業學校，招收國中畢業生)三年級等語(見卷四第44頁，B男則否認曾告知)，則被告主觀上應可得知B男之年紀甚輕，而被告與B男並非熟識，被告於102年間已經為38歲之成年人，理應進一步確認B男年齡，以免危害身心發展尚未成熟之少年；且被告於本院供稱其與B男性交，B男之年紀如何並非無關等語(見本院更一卷第91頁背面)，然被告於可能判斷B男為未滿16歲少年時，卻又不加以詢問、確認B男之真實年紀，則被告顯有對14歲以上未滿16歲男女為性交亦不違背其本意之不確定故意，應堪認定。
(三)從而，被告主觀上應可預見B男可能為未滿16歲之少年，卻不違背其本意，仍對B男為性交之犯行，可認具有對14歲以上未滿16歲男子性交之不確定故意，被告及辯護人辯稱被告不知B男未滿16歲，應為無罪云云，尚非可採。
四、綜上所述，被告確有對A女、B男2人分別為上開犯行，被告前開所辯，顯均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
五、論罪及量刑之理由：
(一)按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，刑法第10條第5項定有明文。被告為滿足自己之性慾，以手指插入A女陰道內，及將其陰莖插入B男之口腔、肛門內之行為，均屬刑法上之「性交」行為。
(二)核被告就事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪及同法第221條第1項之強制性交罪；就事實欄二所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項(104年2月4日修正名稱及條文為兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項，尚未生效)與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪論處。公訴意旨認被告事實一之行為係犯刑法第332條第2項第2款之犯強盜罪而強制性交罪，事實二之行為係犯刑法第221條第1項強制性交罪，起訴法條尚有未合(參後述不另為無罪諭知部分)，惟其基本社會事實相同，本院自得一併審理，爰變更起訴法條。被告對於B男於上開密接時間內，先將生殖器插入B男肛門後，再以生殖器插入B男之口腔內各一次之性交行為，侵害同一之法益，前後二次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。又被告事實欄一、二所為之各該犯行，依一般社會觀念，在時間差距上，明顯可以分開，犯罪地點、被害人亦不相同，在刑法評價上，各具獨立性，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)被告拿取A女皮夾中之現金、提款卡後，因恐事蹟暴露，將之丟棄在果菜市場男廁馬桶蓄水箱；性侵B男後，為掩飾其個人身分及犯行不致曝露，藉詞離去，可知其於犯案當時並非無法判斷其行為屬於不法。且被告在警詢、偵查、原審乃至本院審理中，先為避重就輕之陳述，再依卷證逐步坦承犯行，在在顯示被告條理清晰，應對沈著。另原審將被告送請慈濟醫院鑑定其於行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低。鑑定結果：「個案可切題回應，雖然有精神疾病但犯案過程，個案無提及疾病症狀。依據筆錄判斷，案發過程並非病人在症狀影響下的行為，顯見犯案時其行為能力不受疾病影響」，有該醫院103年7月22日慈醫文字第0000000000號函附之精神鑑定報告書1份存卷供參（見卷五第124至125頁），可見被告於本案行為時，並無辨識能力或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著降低情形，自無刑法第19條適用之餘地。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告罔顧A女之信任，盜取A女財物，極為不該；又在公墓侵害A女之性自主權，不顧A女反抗，利用其體型及力氣上之絕對優勢，在公墓將A女推倒壓制在地加以性侵害，犯罪手段粗暴，造成A女身心創傷及難以抹滅之陰影，惡性實屬重大，對社會治安亦有嚴重危害；又見少年B男獨自一人坐在火車站，認其年幼可欺，以與B男商議性交易為藉口，對B男為性交行為，嚴重危害B男身心健康與人格發展；被告於偵查中矢口否認犯行，於原審及本院審理時，均僅坦承拿取A女皮夾，及對B男為口交、肛交，難認已有悔意，對A女、B男亦無任何歉意，兼衡被告之教育程度，領有中華民國身心障礙手冊（見卷三第25頁）等一切情狀，判決如主文所示之刑，並定其應執行刑。
六、不另為無罪諭知及撤銷改判之理由：
(一)公訴意旨以：被告於前揭事實一之時、地，對A女強制性交之際，趁A女不能抗拒，強盜A女之皮夾，因認被告事實一之行為係犯刑法第332條第2項第2款之犯強盜罪而強制性交罪嫌。又被告於前揭事實二之時、地與B男為性交行為時，被告可得而知B男有中度智能障礙，其以其陰莖插入B男之肛門內，因B男不堪疼痛，向甲○○表示：「很痛」、「不要玩了」，並以手推拒，甲○○仍不顧B男之反對，繼續來回抽動直至射精，復基於對少年強制性交之犯意，違反B男之意願，以其陰莖插入B男口腔（俗稱口交），以此強暴之方式對B男性交得逞，因認被告對B男係犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌。
(二)有關被訴對A女犯強盜強制性交罪部分：
1.訊據被告矢口否認有何犯強盜強制性交犯行，辯稱：並未對A女強制性交，伊是與A女一起抽菸，趁A女不注意偷走A女之皮夾云云；辯護人為被告辯稱：A女102年10月14日警詢（下稱第一次警詢）記載，並沒有提到被告搶她皮包離開現場之事，足見A女所言有瑕疵，被告至多僅犯前開竊盜罪等語。
2.查A女於第一次警詢時陳稱：伊的皮夾在遭人性侵後就不見，直到今天早上，才由果菜市場的公廁打掃的婦人發現，將皮夾送到太昌派出所，通知伊領回等語(見卷一第7頁)，對照其於第二次警詢時所證：「（問：妳於本月13日在本轄佐倉公墓遭涉嫌人甲○○性侵後，妳隨身的皮夾是如何被李嫌拿走的？）因當時我被李嫌徒手掐我的脖子、一面用手掌打我的臉，一面叫我不能喊叫，這時他就把我的皮夾從我背包裡搶走，就離開現場。」等語(見卷三第40頁背面)，於原審則證稱：「（問：你於警詢時稱你當時被被告徒手掐住脖子，一面用手掌打你的臉，一面叫你不能喊叫，這時他就把你的皮夾從你背包裡搶走，就離開現場，於檢察官訊問時稱，你有一個綠色條紋間隔的包包不見了，應該就是被告拿走的，你應該是帶一個側背包，裡面有一個皮夾，案發後就都不見了，何者為真？）我不太確定，但我的印象是我在警察局講的比較正確，被告在拿我的皮包之前，有先打我，在打我之前沒有叫我把身上的東西交出來，我被拿走的包包是放在側背包裡面，側背包當時背在我的身上，我被性侵害的時候，背包還是背在我身上，應該是我去警局之後才發現皮包不見了。」、「（問：請你確認被告當時是否先打你，叫你不能叫，這時他就把你的皮夾從你背包裡搶走就離開現場？）我被性侵之後到了警察局，我才發現皮包不見，他當時有沒有拿走，我真的記不清楚，當時被告有拉扯我的背包，因為背包背在我身上，所以被告沒有拿走我的背包，後來到了警察局才發現背包裡的皮包不見了，被告在拉我的背包時有打我，印象中他拉不走我的背包，之後被告就走了。」（見卷五第152頁），可見A女係因事後在警局發現皮夾不見始知皮夾被盜，並無法確定其皮夾為被告對A女施暴之時強行取走，而被告對A女施暴時雖有拉扯A女背包之事實，然A女當時激烈抗拒被告之性侵害，被告極可能是藉拉扯A女側背包以壓制A女之行動，尚難以A女所述被告有拉扯其側背包之行為即認被告有強盜A女皮夾之事實。
3.被告於警詢、偵查中、原審法院羈押訊問、移審接押、原審準備程序均否認拿取A女皮夾，嗣後於原審審理時及本院始坦承拿取A女皮夾後，將之丟棄果菜市場男廁馬桶蓄水箱（見卷一第4頁、卷三第21、82、84頁、卷四第25頁、卷五第
14、36、130、153頁、本院前審卷第97頁、147頁背面、148頁背面、本院更一卷第43頁背面、97頁），由被告關於上開證據之供述，係隨著客觀證據之顯現始逐步承認部分事實，除見被告之心智能力足以覺察及判斷是否對其有無利害關係，亦見其心虛、諉責。然被告與A女到達佐倉公墓時有抽菸之事實，而A女當日因飲酒精神狀況不佳，已如前述，則被告與A女在佐倉公墓時，確有機會趁A女不注意時竊盜A女皮夾之可能，被告所辯係在佐倉公墓乘機竊盜皮夾等語，尚非無據。
4.此外，並無其他積極證據足認被告確有對A女強盜皮夾之犯行，基於罪疑唯輕原則，被告強盜強制性交之犯行即不能證明，惟此部分與被告前揭事實一有罪部分之竊盜罪及強制性交罪為同一事實，爰不另為無罪之諭知。
(三)有關被訴對B男犯強制性交罪部分：
1.訊據被告矢口否認有何對B男強制性交之犯行，辯稱：伊不知道B男有中度智能障礙，是B男主動邀約的，B男說要做性交易嗎？肛交跟口交1次5千元，伊沒有給B男錢，所以B男報復伊云云；辯護人為被告辯護稱：被告不知道B男中度智能障礙，依常情，B男應該在家有看色情影片或有類似本案的經驗，所以被告跟他說「玩那個」、「給他插」，B男很直覺的想到要做什麼，也可能常常在公園附近以身體與人交易，所以B男認為被告跟他有這個關係就應該付費，沒有付費所以提出告訴。B男於原審審理時亦到庭證稱口交及肛交均經過其同意，若被告沒有經過B男同意，B男就不會把嘴巴張開等語。
2.查被告於事實二之時間、地點，向B男佯稱：「給我插」、「玩那個，插完就給你5千元」云云，B男遂應允被告對其肛交，並自行將褲子褪至膝蓋，被告隨即以其陰莖插入B男之肛門內；嗣射精後並將其陰莖放入B男口中之事實，已經本院認定如前。
3.B男於警詢時雖證稱：被告插入伊肛門時，有告訴被告：「很痛」、「不要玩了」，並以手推拒，被告仍不顧B男之反對，繼續來回抽動直至射精等情(見卷二第11頁)，然對於被告嗣後將陰莖放入B男口中部分，B男證稱：被告又叫伊含他生殖器，伊就把他含生殖器等語(見卷一第10頁)，並未提到被告將其陰莖放入B男口中時，有何違反B男意願之情事。而B男於偵查中雖稱被告生殖器插入伊肛門時，伊覺得很痛，有跟被告說不要；被告又將生殖器插入伊口中，伊有說不要玩了，被告是插入伊口中，插入時伊有推他等語(見卷四第37頁)；於原審先後經辯護人及檢察官詰問時均證稱：被告把生殖器塞到伊口中及塞到伊肛門，這二件事情都經過伊同意的；因為被告答應給伊錢，所以同意被告將生殖器入伊肛門及口中等語(見卷五第61-62頁)，嗣又改稱：被告生殖器插入伊肛門時，伊覺得很痛，有跟被告說不要玩；被告又將生殖器插入伊口中，伊亦有說不要等語(見卷五第62-63頁)，則B男對於是否同意被告對伊肛交及口交一事，前後供述並不甚一致，而告訴人B男之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，則B男所述被告如何違反其意願對伊性侵得逞之主要事實既有前揭歧異而有瑕疵，即應有補強證據以使本院確信為真。而B男於案發翌日凌晨2時許經檢驗結果，身體、口腔、肛門均無特殊發現或傷口，有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可按(見卷四密封資料袋內)，亦無法證明被告係違背B男意願對之為性交行為。
4.又被告於警詢、原審羈押訊問時，雖先極力撇清與B男有發生過肢體碰觸或性行為，稱：當時伊去涼亭時有其他人在那邊，伊酒醉了躺在涼亭，起來時伊的褲子就被人脫到剩下一半，伊也不知道被何人脫的云云（見卷二第5頁、卷四第26頁）；於偵查中、原審法院移審接押、原審準備程序改謂：案發當日是B男一直纏著伊，說他喜歡伊，是B男自願要幫伊口交的，所以伊就把陰莖插入B男嘴巴。另外伊有把陰莖在B男的屁股外面摩擦，後來伊是射精在B男的屁股外面云云（見卷四第44頁、卷五第14、36頁），雖坦言對B男口交，但仍否認將其陰莖插入B男肛門；於原審審理時始坦承有對B男肛交及口交（見卷五第156頁），前後所述雖然不一，然B男之指述既有前揭瑕疵可指，仍不能因被告有前開諉責心虛之辯詞即認被告違背B男之同意而為性交犯行。
5.又B男經鑑定為中度智能障礙，領有身心障礙手冊，固有中華民國身心障礙手冊影本在卷可查（見卷四密封資料袋），惟B男於案發當時獨自一人搭乘火車至花蓮火車站，見被告遲未出現，未依約給付性交易代價，尚可即時反應至警局報案，足見B男具有正常之生活、應變能力；再參諸B男於原審到庭作證時，均能針對題意回答，此觀B男作證時之筆錄即明（見卷五第60至66頁），且檢察官亦認B男非因心智缺陷，不知或不能抗拒他人與伊發生性行為(見起訴書第4頁犯罪事實二部分證據清單3之記載)，故本件並無積極證據證明被告主觀上知悉或可得預見B男為心智缺陷之人，自難認被告有對於心智缺陷之人乘機性交之直接故意或不確定故意。
6.此外，本件除B男之指訴外，並無其他事證足資補強B男之證詞而可證明被告有何違背B男意願而強制性交之犯行，被告此部分犯罪即不能證明，惟此部分與前揭事實二部分為同一事實，爰不另為無罪之諭知。
(四)原判決認事用法固非無見，惟原判決認被告有對A女強盜強制性交及對B男強制性交之犯行，尚有違誤，應予撤銷改判，被告上訴意旨否認犯行雖無理由，然原判決既有前開違誤之處，爰予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第320條第1項、第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國105年6月15日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
竊盜部分被告不得上訴，檢察官得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年6月15日
書記官唐千惠附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。