臺灣高等法院96年度上訴字第2563號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2563號刑事判決

裁判日期：民國96年11月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2563號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
3樓上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第142號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14386號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○因過失輸入禁藥，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
扣案之OPCPLUS（AMKEY，120粒/瓶）捌拾陸瓶、CELLGEN（AMKEY，90粒/瓶）伍拾肆瓶均沒收。
事實
一、甲○○患有糖尿病，為降低血糖，於香港購得台灣並未販售之「OPCPLUS」（AMKEY，120粒/瓶）86瓶及「CELLGEN」（AMKEY，90粒/瓶）54瓶之藥物。其應注意該「OPCPLUS」及「CELLGEN」既能降低血糖，其中「OPCPLUS」尚標示宣稱醫療效能（如enhancelymphaticcirculation、supportshealthycellreplication等），且於台灣並未販售，可能係未經核准輸入之藥品，又無不能注意之情事，竟疏未注意，未先查詢該二藥物是否經核准輸入，即未經主管機關核准，貿然於95年5月12日搭乘港龍航空482班機入境台灣桃園國際機場時，於行李中藏放上開購得之「OPCPLUS」86瓶及「CELLGEN」54瓶超過限量之藥品而輸入禁藥。嗣為財政部台北關稅局稽查組值勤關員當場查獲。
二、案經財政部台北關稅局函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承攜帶上開物品入境之事實不諱，惟矢口否認係輸入禁藥，辯稱：伊本身有糖尿病，輸入的是食品而非藥品，「OPCPLUS」及「CELLGEN」都是降血糖用的，全部都是要自用的云云。
二、經查：
(一)被告於94年5月12日自香港搭機入境桃園國際機場時，於行李中置放「OPCPLUS」（AMKEY，120粒/瓶）86瓶、「CELLGEN」（AMKEY，90粒/瓶）54瓶，通關時為財政部台北關稅局稽查組值勤關員當場查獲後，經送行政院衛生署取樣檢驗結果，其中「OPCPLUS」檢出含CAFFEINE藥品成分，且標示宣稱醫療效能（如enhancelymphaticcirculation、supportshealthycellreplication等），應以藥品管理；另「CELLGEN」檢出含ThiocticAcid79.0mg/Cap及Pyridoxine1.1mg/Cap，而產品含ThiocticAcid79.0mg/
Cap，超過行政院衛生署核准為藥品之最大每日劑量，應以藥品管理等情，有行政院衛生署94年11月24日衛署藥字第0940043151號、94年12月26日衛署藥字第0940330599號函影本足憑（見偵查卷第6、7頁）。按藥事法第22條規定所稱之禁藥，有兩種情形，一為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；二為未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。又輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，香港澳門關係條例第35條第2項前段定有明文。本件查獲之前開藥品中之「CELLGEN」每錠則檢出含ThiocticAcid79.0mg/Cap，已超出主管機關行政院衛生署目前核准劑量（ThiocticAcid成分每錠含量5mg/Cap，有卷附衛署藥製字第041904號函示可按，見原審卷第76頁），而「OPCPLUS」則於被告攜帶入境時尚未經主管機關行政院衛生署核准自香港、澳門輸入臺灣地區之藥品，有上開行政院衛生署函文可憑，就此部分而言，依藥事法第22條第2款前段規定，仍屬禁藥，並據證人即行政院衛生署承辦人員 莊東憬 於原審審理時結證在卷（見原審卷第67至69頁）。
(二)被告辯稱：在海關時有說要申報，但海關人員說依規定要移送，伊本身有糖尿病，以為攜入的是健康食品而非藥品，「
OPCPLUS」及「CELLGEN」都是降血糖用的，全部都是要自用的云云，並提出長庚紀念醫院出具其患有糖尿病之診斷證明書乙紙、行政院衛生署94年8月29日衛署食字第0940406040號、94年7月4日衛署食字第0000000000號分別核准英文品名「OPCPLUSCAPSULE」（中文品名「安提歐喜劑膠囊食品」）及「LECELLGENCAPSULES」（中文品名健而智膠囊食品）國內廠商輸入之函文二紙為憑，其患有糖尿病，固非無據。惟上開衛署食字第0000000000號函所核准之英文品名「LECELLGENCAPSULES」與本件扣案之「CELLGEN」產品名稱不符，且「LECELLGENCAPSULES」產品並未使用「ThiocticAcid」成分；另衛署食字第0000000000號函核准之英文品名「OPCPLUSCAPSULE」亦與本件扣案之「OPCPLUS」產品之製造廠名稱不符，且「OPCPLUS」含有「CAFFEINE」成分，該產品宣稱「enhancelymphaticcirculation、supportshealthycellreplication」等詞句，違反食品衛生管理法第19條規定，有行政院衛生署96年9月10日衛署藥字第0960036988號函在卷可稽（本院卷第22、23頁），足認被告所辯該「OPCPLUS」及「CELLGEN」產品均為食品一節，尚不足採。
(三)再按藥事法第82條所定之輸入禁藥，必須行為人明知係禁藥，而故意自境外輸入始足成立。被告否認知悉該藥物為禁藥，且證人即查獲之海關人員 于櫻銘 於原審結證稱：本件查獲物品外包裝的標示有英文，那些英文讓我們覺得它可能屬於是藥品等情（見原審卷第65頁）；證人即衛生署承辦人員莊東憬於原審亦證稱：「（請說明行政院衛生署94年12月26日衛署藥字第0940330599號函文內OPCPLUS與衛生署網站上核備函字號0000000000所公告的英文品名OPCPLUSCAPSULES是否為同一個東西？）光從英文字母相同也無法判斷是否為同一種東西。」、「（請說明行政院衛生署94年11月24日衛署藥字第0940043151號函文內CELLGEN與衛生署網站上核備函字號0000000000所公告的英文品名LECELLGENCAPSULES是否為同一個東西？）光從英文字母相同也無法判斷是否為同一種東西。」等情（見原審卷第69頁），則受有專業訓練之海關人員、主管機關人員憑扣案物品外包裝尚不能判斷是否為管制禁藥，遑論一般民眾，是尚難以事後自該「OPCPLUS」中檢出含CAFFEINE藥品成分、及自「CELLGEN」中檢出含ThiocticAcid成分，即遽以認定被告明知為禁藥而輸入。
惟被告為糖尿病患者，自當謹遵醫囑，避免使用來路不明之藥物，以免對病情有礙。被告自香港購得之扣案物品，既有降低血糖之效用，則其可能為藥物而非單純食品當有所認識，且其於海關人員詢問時自承該產品於台灣並未販售，則該產品可能為未經主管機關核准輸入之藥物即應注意，且無不能注意之情況，乃竟未注意，疏未先向主管機關查詢或其主治醫師諮詢該產品是否為未經核准之禁藥，即貿然自香港輸入該超限量之藥品，其有過失輸入禁藥之行為甚明。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪。起訴書雖認被告係犯同法條第1項之故意輸入禁藥罪嫌，惟經檢察官上訴及論告時，改論以上開過失犯罪名，本院即無庸再為變更起訴法條之諭知。原審認定被告並非藥事法第82條第1項之故意犯，固非無見，惟該法就輸入禁藥行為尚處罰過失犯，原審就此為同一社會事實部分並未論述，即遽為被告無罪之判決，尚有違誤。檢察官上訴就此指摘，為有理由，應由本院將之撤銷改判。
四、爰審酌被告係為減緩糖尿病症而輸入該禁藥，其違反注意義務之程度雖不高，但其輸入之數量甚多，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度尚非不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一。被告行為後，關於易科罰金之折算標準，除刑法第41條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5月17日經總統公布修正，刪除第2條有關易科罰金折算標準之規定，並自95年
7月1日起施行。刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元3百元，最低為銀元1百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣9百元，最低額為新臺幣
3百元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定處罰，併諭知易科罰金之折算標準。又被告前雖因違反動產擔保交易法案件經法院於86年6月17日判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，嗣該緩刑期滿未經撤銷，該刑之宣告即失其效力，與未經宣告者同，即其未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，本院念及被告輸入之禁藥係為減緩糖尿病症，對社會危害不大，其經此偵審程序及刑之宣告應已知所教訓，而以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以勵自新。至被告行為後，刑法第74條緩刑之規定，固於95年7月1日修正施行，然被告犯罪在新法施行前，於新法施行後，緩刑之宣告，應逕行依新法第74條之規定為據，而無新舊法比較之問題（最高法院95年第8次刑事庭會議決議七意旨參照）。扣案之「OPCPLUS」（AMKEY，120粒/瓶）86瓶及「CELLGEN」（AMKEY，90粒/瓶）54瓶，為被告所有供犯罪所用之物，應依法宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第82條第3項、刑法第11條前段、第
2條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年11月22日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國96年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。