裁判字號：臺灣新北地方法院98年重訴字第182號民事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：返還土地
臺灣板橋地方法院民事判決98年度重訴字第182號原告Ｃ○○訴訟代理人 簡泰正 律師被告己○○
辰○○Ｅ○○寅○○ 陳宥蓁 原名戌○○.Ｄ○○黃○○○玄○○宇○○辛○○○庚○○壬○○乙○○戊○○酉○○申○○○前一人訴訟代理人未○○被告亥○○
天○○午○○丁○○卯○○丙○○癸○○巳○○子○○甲○○丑○○Ａ○○宙○○地○○Ｂ○○上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、本件被告己○○、辰○○、Ｅ○○、寅○○、陳宥蓁（原名為戌○○）、Ｄ○○、玄○○、宇○○、辛○○○、庚○○、壬○○、乙○○、戊○○、酉○○、亥○○、丁○○、卯○○、丙○○、巳○○、子○○、丑○○、Ａ○○、宙○○、地○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款載有明文。原告原起訴被告返還占有面積如起訴狀所載，嗣經本院實際測量後，原告更正聲明如後述訴之聲明（如本院卷第2第55頁所載），揆之前開說明，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：原告為坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人之一，惟系爭土地之部分土地竟遭被告等人之地上物無權占有，占有面積如訴之聲明所示，系爭土地雖為既成巷道須供公物使用，然被告搭建擋雨浪板都是供自己使用，被告即為無權占用，爰依據民法第767條及821條規定，提起本訴，並聲明：
㈠被告己○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(1)、面積13平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
㈡被告辰○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(2)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
㈢被告Ｅ○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(3)、面積7平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
㈣被告寅○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(4)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
㈤被告戌○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(5)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
㈥被告Ｄ○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(6)、面積9平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
㈦被告黃○○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土
地上，位置如附圖標示(7)、面積9平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
㈧被告玄○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(8)、面積7平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
㈨被告宇○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(9)、面積7平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
㈩被告辛○○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土
地上，位置如附圖標示(10)、面積13平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告庚○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(11)、面積13平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告壬○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(12)、面積8平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告乙○○、戊○○應共同將其坐落於台北縣中和市○○○段
○○○○○號土地上，位置如附圖標示(13)、面積14平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告酉○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(14)、面積10平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告申○○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土
地上，位置如附圖標示(15)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告亥○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(16)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告天○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(17)、面積2平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告午○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(18)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告丁○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(19)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告卯○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(20)、面積8平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告丙○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(21)、面積7平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告癸○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(22)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告巳○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(23)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告子○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(24)、面積5平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告甲○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(25)、面積5平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○號）及位置如附圖標示(26)、面積5平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。被告丑○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(27)、面積4平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告Ａ○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(28)、面積5平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告宙○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(29)、面積7平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○巷○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告地○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(30)、面積14平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
被告Ｂ○○應將其坐落於台北縣中和市○○○段○○○○○號土地
上，位置如附圖標示(31)、面積6平方公尺之地上物（門牌號碼：台北縣中和市○○街○○○號）拆除，並將該土地返還予原告及其他共有人。
願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告己○○、辰○○、Ｅ○○、寅○○、戌○○(更名陳宥蓁)、Ｄ○○、玄○○、宇○○、辛○○○、庚○○、壬○○、乙○○、戊○○、酉○○、亥○○、丁○○、卯○○、丙○○、巳○○、子○○、丑○○、Ａ○○、宙○○、地○○未於最後言詞辯論期日到庭，惟之前已具狀陳述，其餘到庭被告黃○○○、申○○○、天○○、午○○、癸○○、甲○○、Ｂ○○均以：被告等30戶從民國（下同）69年購買房屋後，系爭土地已供公眾通行30年從未中斷，從未見有土地所有權人主張，已成為既成道路，且為都市○○○○道路，並有地役權之設定，地面往上8公尺之道路均為公共空間，依據大法官釋字第400號解釋之意旨，該土地已成立公用地役關係，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益，原告如認其權利受損，亦應依公用徵收之規定向國家請求依法律規定辦理徵收給予補償，如因不知既成道路之事實而購買該筆土地，自應向前手求償，且原告於購買系爭土地時明知擋雨浪板存在，自應同意以現狀購買，如認權利有瑕疵，亦應向其前手求償，無權向被告請求，原告所購買應是地下的所有權，不影響被告使用道路暢通及兩側建物之安全為前提，至於被告搭設擋雨浪板，是基於安全考量，避免樓上的東西砸落，且於84年間已就舊違建政府已宣佈就地合法，所以被告搭設的是合法地上物，浪板底下大家可以停機車，是供大眾使用，被告既未占用道路用地而道路土地使用原狀並未受改變，即無所謂返還問題等語置辯，並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告為系爭土地之共有人，被告於系爭土地上搭設擋雨浪板如台北縣中和地政事務所98年8月18日北縣中地測字第0980012388號函所附之土地複丈成果圖所示等情，業據其提出系爭土地之土地登記簿謄本，且為被告所不爭，復經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄，並有台北縣中和地政事務所前揭土地複丈成果圖可按，堪信為真實。
四、原告主張其為系爭土地之共有人，被告無合法占有權源，搭設擋雨浪板，爰依據民法第767條及第821條之規定，提起本訴，請求如訴之聲明，惟被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為：系爭土地是否為既成道路？被告是否有占有系爭土地？茲分述如下：
㈠公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與
民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象(參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書)。查公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年台上字第698號判決意旨參照）。準此，若系爭土地為既成巷道，揆之前開說明，原告對於系爭土地之使用、收益、處分之權利，即應受限制，合先敘明。
㈡系爭土地系位於兩側建物之中，兩側建物即被告等所有建物係
於69年間所建造，系爭土地應係供公眾通行之用，並經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄，及原告提出為被告所有建物之建物謄本可按，並有台北縣中和地政事務所前揭土地複丈成果圖附卷可憑。因此，被告抗辯系爭土地，已供公眾通行已達30年，應為既成巷道等語，應屬可信。
㈢所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於
妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。是請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例參照）。而所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明。所謂有事實上之管領力，不以其人與標的物有身體上接觸或物理上控制為限，但須依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，始可謂有事實上之管理力，一般而言，對於物已有確定與繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對物已有事實上之管領力。至是否取得占有雖不以具有占有之意思為必要，惟占有意思之有無，仍為有無取得占有之重要參考。被告等於供不特定公眾通行之系爭土地上搭設擋雨浪板，僅為擋雨之用途，對於系爭土地並無實力支配，或得排除他人之干涉，其非現實占用該土地之人，應甚明確，且未妨礙供公眾通行之目的，亦無占有系爭土地之意思，揆諸首揭說明，原告主張被告無權占有上開土地，訴請返還，即有未合。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告將系爭土地如附圖所示擋雨浪板除去，將土地返還予原告及其他共有人，不應准許，應予駁回。
六、假執行之宣告：原告既受敗訴之判決，其假執行之宣告失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已明，兩造所提出之攻擊防禦方法，核於本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月30日
民事第三庭法官徐玉玲正本係照原本作成本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月30日
書記官陳靜怡