臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第761號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第761號刑事判決

裁判日期：民國105年08月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第761號上訴人即被告 施明 益
（現另案於法務部矯正署台中監獄執行中）選任辯護人 盧永盛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴緝字第294號中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第21527號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施明益 販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話参支（各含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
施明益其餘被訴販賣第一級毒品部分均無罪。
犯罪事實
一、 施明益前 於民國99年間因施用毒品案件（共4罪），先後經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）以99年度訴字第1992號判決判處有期徒刑7月、4月，99年度訴字第2662號判決判處有期徒刑10月、4月，均已確定，嗣經原審法院以99年度聲字第5018號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，並於102年11月12日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，由 何銀讚 於103年4月3日19時23分許至同日19時55分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與施明益所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聯繫，約定購買毒品事宜。嗣於最後通話後之同日20時許，其等2人在臺中市○○區○○○路與新興路交岔路口之統一便利超商前見面，在何銀讚駕駛之自用小客車上，由施明益當場販賣並交付價值新臺幣（下同）2,000元之海洛因予何銀讚，並收取價款2,000元，而完成交易。嗣因 楊文萍 另案之販賣毒品案件遭警查獲後，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人何銀讚於檢察官偵訊時，以證人之身分所為之陳述，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依上說明，證人何銀讚於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
㈡又刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據
價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案被告所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，為最輕本刑為無期徒刑之罪，且公訴人所提出對0000000000號行動電話之監聽證據，確係依原審法院核准對證人何銀讚使用之上開行動電話進行監聽所取得之證據，此有原審法院103年度聲監字第321號通訊監察書（均含電話附表）影本在卷為憑（見警卷第3至5頁），及相關之通訊監察譯文（見警卷第32至34頁）在卷可稽。核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符。然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均未爭執上開監聽譯文內容之真實性，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）施明益矢口否認上開販賣海
洛因毒品予何銀讚犯行，辯稱：證人何銀讚與伊見面之目的，實際上都是為了找楊文萍購毒云云。其辯護人亦為其辯護稱：被告與何銀讚間之通訊監察譯文，僅係相約見面，並未提及見面目的為何，自無從認定其等間有毒品交易云云。
㈡然查，證人何銀讚於偵訊結證稱：（提示告以門號0000-000
000與門號0000-000000、0000-000000、0000-000000，於103年4月3日19時23分50秒至19時55分22秒之通訊監察譯文，該通聯是何人與何人之對話?譯文內容所指為何?）是我和「 阿草 」（按係被告）的對話，0000-000000、0000-000000也是阿草使用的門號，我打電話要跟他購買海洛因，一樣是約在圓通南路與新興路口的那間7-11便利超商見面，我一個人開車過去，他一樣看到我後就坐上我的車，他先將海洛因拿給我，我再給他2000元，買完後就各自離開等語（見偵卷第31頁），酌以證人何銀讚於偵訊時均證稱：因為伊父親於102年12月間過世，心情不好，才會向被告購買海洛因施用等語（見偵卷第31頁背面），足見其當時確實有施用海洛因之需求，堪可認定。又參諸證人何銀讚之前科紀錄，除有於103年6月19或20日，因施用海洛因而經檢察官為緩起訴處分之前科紀錄外，其於上開時、地向被告購買海洛因並供己施用之行為，並無遭論罪科刑之前科紀錄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺中地檢署檢察官103年度毒偵字第1959號緩起訴處分書在卷可稽（見原審訴緝294卷第88至92頁），則證人何銀讚既無因供出被告為其毒品上游而可獲邀減刑利益之誘因，應不具誣陷被告入罪而為虛偽證述之動機與必要。佐以證人何銀讚持用門號0000-000000行動電話與被告持用門號0000-000000、0000-000000、0000-000000等行動電話，於103年4月3日19時23分50秒至19時55分22秒之通訊監察譯文顯示「B（即被告）：你從新興路過來會看到7-11，A（即證人何銀讚）：有7-11呀，但那不是大興路，那是大智街呢。B：那裡不是大智街，那是圓通南路了。A：對。
B：那是圓通南路，我剛才報錯了。A：我剛才已經過一次了，你過來7-11等我好了。B：好你先來了。A：我現在在這裡。B：好。」，有該通信監察譯文可參（見警卷第33頁），可見被告與證人何銀讚確於上開時、地見面。再者，被告於警詢 供承伊 於103年4月3日販賣2000元毒品海洛因予 何讚 等語（見警卷第13頁、原審訴字1661卷第87頁），堪認證人何銀讚於偵訊之上開證述屬實。
㈢至證人何銀讚於原審審理時，雖一度翻異前詞而為完全相左
之陳述，然經交互詰問完畢後，其又當庭表示：因被告於103年8月15日交保後，有帶人到其家中，要求其不可以咬出被告，故其審判時所為之證述均係迫於無奈，始為迴護被告之證詞，並不實在，其先前於警、偵時所述方屬真實等情（見原審訴1661卷第84頁背面、第85頁）。本院綜合考量被告於原審審理時既有與被告同庭在場之壓力，致無法出於己意而為真實陳述，況其於同日復已當庭表示其當日證述內容不實在，顯見其於原審審理時翻異前供所為有利被告之證詞，係事後迴護被告之詞，自不足為有利於被告之認定。從而，被告及其辯護人仍執證人何銀讚事後改口之證詞，辯稱被告並無販毒情事，並打擊證人何銀讚證言可信性云云，均非可採。
㈣另被告一再辯稱其於警詢時，係遭員警要求其至少要承認1
次販賣毒品之犯行，否則會再找其他藥腳來指證其有販毒行為，其有當場向員警反應，要求更改筆錄，但未獲員警同意云云。惟經原審當庭勘驗警詢時錄影光碟，自16分23秒至18分35秒間之勘驗結果略以：
「員警：你是跟楊文萍拿毒品還是買毒品，你講清楚。
被告：算是拿2,000、同樣賣2,000。
員警：我曾經向楊文萍買什麼毒品2,000？被告：海洛因。
員警：你說你曾經向楊文萍購買海洛因毒品2,000元之後
，再將該2,000元毒品海洛因賣給何銀讚，是否這意思？被告：嘿啦。
員警：來，你的敘述我將之記錄在筆錄裡，你看有什麼不
對的你再跟我說。你說『我曾經向楊文萍購買海洛因毒品2,000元之後，我再將該2,000元海洛因毒品賣給何銀讚』是不是這個意思？被告：（點頭）嘿、嘿。
員警：因時間已久，我已忘記上述、剛才我問你的第1點
的103年4月3日20點，是否有販賣毒品給何銀讚，你說你賣過，是不是這個意思？你的回答。
被告：（點頭）嘿。
員警：第1個我問你，何銀讚說跟你買的時間、地點，你
的回答是不是這樣？被告：（點頭）嘿、嘿。
員警：我這樣陳述可以嗎？有錯你要跟我說，我們再來改
內容……」（見原審訴1661卷第87頁）依上可知，被告於警詢時係主動供出上揭伊販賣毒品海洛因之事實，並經員警一再與其確認內容正確無誤後，始記載於筆錄內，員警並有告知如內容有誤，諭請被告隨時反應；然綜觀該警詢光碟之整體過程，全未見被告對於筆錄記載提出反對之意見，甚而經員警向其確認內容記載是否正確，被告更一再點頭稱是；迄至錄影結束，亦未見被告有向員警提出欲更改筆錄之要求。況且，倘若被告確實未有販毒之違法行為，本即無庸擔憂其他藥腳對其為不實之指認，縱或員警確實有稱：如果其全盤否認，則會要求其他證人出面指證云云，此亦與強暴脅迫之不正方法有別。是被告事後為上開辯詞，顯屬事後卸責之詞，要難採信。
㈤按販賣第一級毒品海洛因，係違法行為，非可公然為之，亦
無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件販賣第一級毒品之犯行係重罪，而被告與購買毒品之何銀讚並非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣毒品時，確有從中賺取價差或量差，其主觀上確有營利之意圖。被告辯稱伊向他人購買毒品2000元後，再賣給何銀讚2000元云云，無非卸責之詞，尚無可採。
㈥被告及其辯護人聲請將伊與證人何銀讚同時送行測謊鑑定，以證明伊確實沒有販賣毒品犯行（見本院卷第44頁背面）。
然本院審酌測謊結果可能受受測人之生理或心理因素影響，固可供法院審判之參考，然非可據為有利被告認定之唯一依據。況被告上揭販賣毒品之犯行，事證已臻明確，因認無對被告及證人何銀讚施以測謊之必要，附此敘明。
㈦綜上所述，被告及其辯護人所辯，無非卸責之詞，均無可採
。本案事證明確，被告有上開販賣毒品海洛因犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告前於99年間因施用毒品案件（共4罪），先後經原審法院以99年度訴字第1992號判決判處有期徒刑7月、4月，99年度訴字第2662號判決判處有期徒刑10月、4月，均已確定，復經同院以99年度聲字第5018號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，並於102年11月12日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第32頁）。
是其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因部分，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象僅1人、次數為1次，而交易金額僅2000元，犯罪之情節顯非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅須減輕其刑）。
六、原審認被告上開犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。再毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正，是本件關於沒收應適用修正後刑法規定及修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定。原審未及審酌適用上開修正後規定宣告沒收，尚有未洽。被告就此部分犯行上訴，猶執陳詞置辯，否認犯罪，固無理由，惟原判決關此部分既有未及審酌之處，自應由本院將原判決關此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌第一級毒品海洛因對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，亦為法所不容而嚴格取締，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康；兼衡被告有多次毒品前科，素行非佳，於檢察官偵查及法院審判中始終否認犯行，復一再誣指遭員警不當威脅，警詢筆錄記載亦有不實云云，然此業據原審當庭勘驗警詢筆錄製作之錄影光碟，全未見有何被告所指之強暴脅迫情事；再考量被告販賣毒品金額不多，所得僅2000元、暨其為高中肄業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果），家境貧寒（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
七、沒收部分：查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；再毒品危害防制條例第18、19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第1項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。第38-1條第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。此為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是本件關於沒收應適用修正後刑法第38-1條規定及修正後毒品危害防制條例第19條規定。
⒈毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第
12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。即採義務沒收主義。本件被告所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話共3支（含上開門號SIM卡各1張），均係供被告販賣上開毒品所用之物，雖未扣案，不問屬於被告與否，自應予沒收。
⒉修正後毒品危害防制條例已無關於販賣毒品所得沒收之規定
，自應回歸適用上開修正後刑法第38條第1項、第3項之規定。本件被告販賣上開毒品所得2000元，屬被告所有，雖未扣案，應依修正後刑法第38-1條第1項、第3項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告施明益意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，以門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具，而為以下犯行：
㈠於103年4月7日17時58分許至同日18時18分許，先由楊文萍
（涉嫌販賣毒品部分，業經另案判決有罪確定）以門號0000000000號行動電話與被告施明益使用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡後，於同日18時30分許，在施明益位於臺中市○○區○○路○○○號3樓租屋處，由楊文萍向被告施明益購買1000元海洛因，楊文萍並當場將1000元現金交予被告施明益，而完成交易。
㈡於103年3月29日15時58分許，先由何銀讚以門號0000000000
號行動電話撥打被告施明益使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日16時時，在臺中市○○區○○○路與新興路交岔路口之統一便利超商前，由何銀讚向被告施明益購買2000元海洛因，何銀讚並當場將2000元現金交予被告施明益收受，而完成交易。
㈢於103年4月5日11時46分許至同日12時11分許，先由何銀讚
以門號0000000000號行動電話撥打被告施明益使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日13時許，在臺中市○○區○○○路與新興路交岔路口之統一便利超商前，由何銀讚向被告施明益購買2000元海洛因，何銀讚並當場將2000元現金交予被告施明益收受，而完成交易。
㈣於103年4月9日15時17分許至同日15時45分許，先由何銀讚
以門號0000000000號行動電話撥打被告施明益使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日15時50分許，在臺中市○○區○○○路與新興路交岔路口之統一便利超商前，由何銀讚向被告施明益購買2000元海洛因，何銀讚並當場將2000元現金交予被告施明益收受，而完成交易。
因認被告施明益另涉犯4次毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院
100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案經審理結果，認為被告此部分犯罪不能證明，所使用之證據自不以具有證據能力者為限，先予敘明。
三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。且按施用毒品者，其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、101年度台上字第3215號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以證人即購毒者楊文萍、何銀讚之證述及通訊監察譯文等為其論據。訊據被告則堅決否認有上開被訴犯行，辯稱：當天是楊文萍要向伊借錢1000元，伊委託 張藜 花拿錢給楊文萍，且伊所承租坐落台中市○○區○○路○○○號3樓303室之房屋業已退租，證人何銀讚與伊見面之目的，實際上都是為了找楊文萍購毒等語。經查：
㈠關於上開一、㈠被告被訴販賣毒品海洛因予楊文萍部分：
⒈證人楊文萍於警詢、偵訊及原審固證稱伊以門號0000000000
號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話於103年4月7日17時58分4秒至18時15分59秒聯繫後，伊在被告所承租位於台中市○○區○○路○○○號3樓房間內，向被告購買1000元海洛因等情（見偵卷第26頁、原審訴1661卷第80至84頁）。然被告原所承租位於台中市○○區○○路○○○號3樓303室房間，業於103年3月4日退租，被告已將其東西清空，且該房間於同年3月29日又出租出去，被告亦無承租同址其他房間等情，業據證人即上開房間之出租人 陳松源 於原審到庭證述明確（見原審訴緝294卷第63頁背面、64頁），且無證據證明被告有可允許其販賣毒品之住於該址同樓層之友人，被告顯然不可能於退租後，仍於原承租之房間或其他同樓層之房間販賣海洛因毒品予證人楊文萍。是證人楊文萍上開證述之可信性，即有可疑。又證人楊文萍因販賣毒品案件經警方於103年6月24日查獲到案後，供出其毒品來源為本件被告，檢警方開始偵辦本件被告，證人楊文萍之販賣毒品犯行亦因而邀獲減刑，此有原審法院103年度訴字第1506號刑事判決可稽。由此可知，證人楊文萍不無可能為獲減刑而故意誣指被告販賣毒品予伊。準此，證人楊文萍上開證述益見可疑。⒉再觀諸證人楊文萍於103年4月7日17時58分4秒至18時15分59
秒以其持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文（如附件一），渠等對話中，證人楊文萍提及「你先拿一千塊借我」、「我要籌整數」等語，雖經證人楊文萍證稱：所謂「你先拿一千塊借我」，係指要買海洛因1000元的暗語，「要籌整數」的意思，是要買1包1000元等語（見原審訴1661卷第82頁），然為被告所否認。且衡諸常情，倘「你先拿一千塊借我」一語係買1000元海洛因之暗語者，被告當不致於對證人楊文萍回以「我12日之前要給人家房租」。而依一般經驗判斷，被告之上開回話，無非對證人楊文萍表示伊需錢在即，提醒證人楊文萍儘快還錢之意。是上開通訊監察譯文尚難據為證人楊文萍指證被告販賣毒品海洛因予伊之佐證。另雖證人陳松源於原審證稱：伊沒有其他房子是在12日收房租的」等語（見原審訴緝294卷第65頁背面），然被告向證人陳松源所承租之房間既已於103年3月4日退租，如上所述。則被告上開所述「伊12日之前要給人家房租」一語，即與該證人所證述內容無關，故不能以該證人之證述，遽認被告於電話中所稱12日前要給房租，係混淆視聽，避免毒品交易犯行曝光之說詞。⒊另證人楊文萍所涉販賣毒品之另案確定判決（原審法院103
年度訴字第1506號）之犯罪事實欄一(一)部分，認定證人楊文萍有於103年4月7日16時4分許、18時7分許、18時26分許、18時53分許、19時39分許以電話與藥腳相互聯繫後，再於同日19時40分許，在臺中市潭子區之「五福園」公墓，販賣價值1,000元之海洛因與藥腳 徐茂芳 之事實明確。而藥腳徐茂芳先於該日16時4分許撥打證人楊文萍之行動電話，表示欲購買毒品後，證人楊文萍固於同日17時58分許主動撥打被告之行動電話，然依其與被告通話內容以觀，證人楊文萍找被告借錢成分居高，且依證人楊文萍於警詢所述，當時其尚有其他毒品來源即 李建效 或 蘇春梅 （見警卷第44頁背面），準此，證人楊文萍非無可能向被告借款後，再向其上開毒品來源販入毒品轉售予徐茂芳。是尚難據上開電話通話順序，佐證被告販賣毒品海洛因予證人楊文萍。至於證人楊文萍與被告聯繫時，其持用之門號0000000000號行動電話之基地臺位置雖在臺中市潭子區附近移動，此亦僅能證明證人楊文萍當時在台中市潭子區。
⒋證人 張藜花 於原審證稱：伊在其住處，代被告將1000元拿下
樓交予證人楊文萍（見原審訴緝294卷第66至70頁），其證述內容即便與被告所述有所歧異，亦僅可認被告此部分所辯不可採。然在證人楊文萍之指證尚乏補強證據以資證實情況下，尚難據證人張藜花證述與被告所辯不一致，即遽為不利被告之認定。
㈡關於上開一、㈡至㈣被告被訴販賣毒品海洛因予何銀讚部分：
⒈證人何銀讚固於警詢、偵訊證稱：伊分別於103年3月29日16
時、同年4月5日13時、同年4月9日15時50分，在臺中市○○區○○○路與新興路交岔路口之統一便利超商前，向被告施明益購買2000元海洛因等情，然仍需有其他補強證據以資佐證。
⒉而附件二至四所示證人何銀讚以其持用門號0000000000行動
電話撥打被告持用門號0000000000、0000000000行動電話之通訊監察譯文，除附件三、四之通訊監察譯文均顯示證人何銀讚與被告相約見面，彼此對話中並無任何關於毒品交易之暗語外，僅附件二之通訊監察譯文顯示證人何銀讚稱：「有泡個茶呀」，被告答稱：「好呀」。證人何銀讚於警詢、偵訊固證稱：「來泡個茶」，係指欲向被告購買海洛因之意。然為被告所否認，且對照附件三、四之通訊監察譯文均無泡茶一語，倘「泡茶」係證人何銀讚與被告約定之交易毒品暗語，豈有附件三、四之通訊監察譯文均無此語出現，況「泡茶」如係證人何銀讚欲向被告購毒之暗語，在未言及金額之情況下，被告如何知悉證人何銀讚欲購買毒品海洛因之數量、金額，是證人何銀讚關於泡茶一語係指欲向被告購買海洛因毒品之證述，有違常理，尚難信憑。故本件尚難據卷附如附件二至四所示通訊監察譯文資為證人何銀讚前開證述之佐證。
㈢綜上所述，證人楊文萍之證述尚有疑義，且與證人何銀讚之
證述均尚乏補強證據，自難僅憑渠等證人之指證，遽認被告有上開販賣毒品海洛因犯行。此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指上開㈠至㈣之販賣第一級毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪，而應諭知被告無罪之判決。
五、原審就此部分，未詳予勾稽卷內事證，遽為被告不利之認定，而予論罪科刑，不無違誤。被告關此部分之上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決關此部分予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。
六、被告及其辯護人聲請本院對被告及證人楊文萍、何銀讚施行測謊，以證明被告並無販賣毒品予楊文萍、何銀讚之犯行（見本院卷第44頁）。本院審酌此部分既經認定不能證明被告犯罪，即無再對被告及證人楊文萍、何銀讚施行測謊之必要，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、修正後第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、修正後第38-1條第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國105年8月2日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國105年8月2日附件一：
┌───┬───┬─┬──┬───┬─────────────┬──────┐│時間│電話│受│對象│電話│通話內容│基地台│││號碼│發││號碼││││││話│││││├───┼───┼─┼──┼───┼─────────────┼──────┤│0407│0970-│→││0978-│B：喂。│32537：臺中││175804│642414│││986852│A：你在那裡。│市潭子區 潭興 │││││││B：在我叔叔這裡。│路二段250號4│││││││A：你回家了，我想說你到的│樓頂│││││││時候會打電話，怎麼沒有││││││││打。││││││││B：我想說時常麻煩你不好意││││││││思。││││││││A：你先拿一千塊借我。││││││││B：做什麼。││││││││A：我要籌整數。││││││││B：我要怎麼下去。││││││││A：我過去。││││││││B：好。││││││││A：我到你樓下打給你。││││││││B：我12日之前要給人家房租││││││││。││││││││A：好，謝謝。││├───┼───┼─┼──┼───┼─────────────┼──────┤│0407│0970-│→││0978-│B：好我知道了。│32526：臺中││181559│642414│││986852││市潭子區復興││││││││路一段91號3││││││││樓頂│├───┼───┼─┼──┼───┼─────────────┼──────┤│0407│0970-│←││0979-│A：好了，要開下去了。│32526：臺中││181849│642414│││524604│B：打給我還沒有到。│市潭子區復興│││││││A：到了。│路一段91號3│││││││B：我跟你講不要打那一支，│樓頂│││││││那一支在玩遊戲。打了就││││││││沒辦法進去。││││││││A：我現在在樓下。││││││││B：好了，我下去，我是告訴││││││││你不要打那一支了。││││││││A：好。││││││││（疑似購毒0000000000、││││││││0000000000為同一持機人）││└───┴───┴─┴──┴───┴─────────────┴──────┘附件二：
┌───┬───┬─┬──┬───┬─────────────┬──────┐│時間│電話│受│對象│電話│通話內容│基地台│││號碼│發││號碼││││││話│││││├───┼───┼─┼──┼───┼─────────────┼──────┤│0329│0989-│→││0978-│B：喂。│12459：臺中││155857│982538│││986852│A：有空嗎。│市太平區 振福 │││││││B：有呀，怎麼了。│路639巷7號│││││││A：有泡個茶呀。││││││││B：好呀。││││││││（該男疑似向 何董 購毒）││└───┴───┴─┴──┴───┴─────────────┴──────┘附件三：
┌───┬───┬─┬──┬───┬─────────────┬──────┐│時間│電話│受│對象│電話│通話內容│基地台│││號碼│發││號碼││││││話│││││├───┼───┼─┼──┼───┼─────────────┼──────┤│0405│0989-│→││0979-│B：喂，你好。│12459：臺中││114655│982538│││524604│A：你不是說要過來。│市太平區振福│││││││B：沒有車我才沒有過去。│路639巷7號│││││││A：我過去你那邊講話很不方││││││││便。││││││││B：怎麼會。││││││││A：這樣哦。││││││││B：不會呀，怎麼會不方便。││││││││A：不然我等一下過去了。││││││││B：好呀。││││││││（何董欲向上游購毒）││├───┼───┼─┼──┼───┼─────────────┼──────┤│0405│0989-│→││0979-│A：喂，同樣那一天我到了。│17066：臺中││120340│982538│││524604│B：好，我等一下過去。│市潭子區潭興│││││││A：好。│路一段165巷7│││││││B：等一下。│之3號│││││││（同上11時46分55秒向上游購││││││││毒）││├───┼───┼─┼──┼───┼─────────────┼──────┤│0405│0989-│→││0979-│A：喂。│22705：臺中││121135│982538│││524604│B：我 大仔 在這裡我現就過去│市潭子區潭興│││││││，他就叫我吃飯，我吃飽│路二段252號│││││││了我現在要出去。││││││││A：好了。││││││││（同上11時46分55秒向上游購││││││││毒）││└───┴───┴─┴──┴───┴─────────────┴──────┘附件四：
┌───┬───┬─┬──┬───┬─────────────┬──────┐│時間│電話│受│對象│電話│通話內容│基地台│││號碼│發││號碼││││││話│││││├───┼───┼─┼──┼───┼─────────────┼──────┤│0409│0989-│→││0978-│B：喂。│12459：臺中││151710│982538│││986852│A：喂，兄弟有空嗎。│市太平區振福││││││ 草仔 │B：等一下在過去那裡，你怎│路639巷7號│││││││麼沒有打這一支。││││││││A：我就不一定呀，我看到那││││││││一支就打那一支呀。││││││││B：沒有了，你打那一支好了││││││││。││││││││A：以後打那一支，後面幾號││││││││你就告訴我。││││││││B：986呀。││││││││A：986哦。││││││││B：後面不是有52。││││││││A：你差不多幾點。││││││││B：六點之前過去你那裡。││││││││A：你如果方便我過去就好了││││││││。││││││││B：好呀，也可以呀。││││││││A：不然我現在過去。││││││││B：我現在還沒有過去。││││││││A：還要多久。││││││││B：三點半就到家了。││││││││A：三點半哦，那我也差不多││││││││了。││││││││B：好。││││││││（何董疑似向上游購毒）││├───┼───┼─┼──┼───┼─────────────┼──────┤│0409│0989-│←││0978-│A：喂，兄弟。│12709：臺中││154543│982538│││986852│B：你在那裡。│市潭子區潭興│││││││A：我在等紅燈。等一下就到│路二段252號│││││││了，你現在可以下來了。││││││││B：好。││││││││（同上購毒）││└───┴───┴─┴──┴───┴─────────────┴──────┘