最高法院刑事判決
114年度台上字第2512號
上訴人 廖珉漳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年12月24日第二審判決（113年度上訴字第1086號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第21026、24167號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定上訴人廖珉漳有如其犯罪事實欄所載意圖販賣而持有第三級毒品並混合二種以上之毒品，因而論處意圖販賣而持有第三級毒品並混合二種以上之毒品罪刑，及為相關沒收之諭知。嗣上訴人提起第二審上訴，明示僅就量刑部分上訴，經原審審理結果，以第一審之量刑並無違誤，而維持第一審所為科刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述審酌之依據及裁量之理由。
二、按檢察官對被告所犯之罪構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已主張暨具體指出證明方法，法院並依法踐行調查及辯論，且本於職權裁量結果，認為依累犯規定加重其刑不致發生違反比例及罪刑相當原則而有過苛之情形，因而依累犯規定加重其刑，並敘明其理由者，自不能遽指為違法。本件檢察官於起訴書及第一審審理中，就上訴人構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已加以主張、舉證及說明（見起訴書第2頁、第一審卷第188至189頁）；原判決復敘明上訴人如何符合累犯之要件，又無因加重最低度刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，因認第一審依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違誤，而予維持等旨。經核於法並無不合。上訴意旨以其構成累犯之前案係於民國107年所犯，且與本案之犯罪事實並不全然相同，指摘原判決認定其成立累犯，並加重其刑，乃屬違誤云云，係就原判決已說明之事項，以自己之說詞，任為主張，殊非適法之第三審上訴理由。
三、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條規定科刑等一切情狀後，而為量刑，並無不當，因而予以維持等旨。經核客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當、平等原則無悖，自屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨徒憑己見，以原判決未充分審酌有利於其之科刑事項，指摘原判決未再予減輕其刑，乃屬違法云云，係對事實審法院適法量刑之職權行使，任意指為違法，並非上訴第三審之適法理由。
四、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而得為酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，倘未濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決已敘明上訴人所為犯罪情節甚為嚴重，客觀上尚無任何情堪憫恕之處，而無刑法第59條縱宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形。經核於法並無不合。上訴意旨以其尚有家人需要照顧，且於原審已知悔悟，並自白犯罪，現亦有正當工作等詞，指摘原判決未依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，係屬違法云云，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，洵非適法之第三審上訴理由。另刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如已不能調查，或與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而未予調查之違法。本件原判決既如前述，已依卷存證據認定上訴人並無刑法第59條縱宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，則其未依職權傳喚上訴人之父母親、祖母、妻子等親人以確認其家庭狀況，自無違法可指。上訴意旨另以原審未依職權傳喚其父母親、祖母、妻子等親人，以確認是否有刑法第59條之情事，指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官林恆吉
法 官林靜芬
法 官蔡憲德
法 官許辰舟
法 官吳冠霆
本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳
中 華 民 國 114 年 7 月 7 日