裁判字號：最高法院104年台上字第3074號刑事判決
裁判日期：民國104年10月14日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三○七四號上訴人 謝明宗 上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月二十三日第二審判決（一０四年度上訴字第四四０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０三年度偵字第三五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人謝明宗有原判決事實欄所載刑法第三百三十條第一項加重強盜犯行明確，因而維持第一審論上訴人以共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪（累犯），處有期徒刑七年四月部分之判決（加重竊盜部分因其撤回第二審上訴，已告確定），駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯：其於強盜著手前，已放棄參與強盜犯罪，並力勸 鄧秋景 （通緝中）、 莊易誠 （已撤回第二審上訴，經判決有罪確定）放棄強盜之意思，但礙於鄧秋景之強硬態度，虛應答應開車，最後鄧秋景仍放棄由其開車，偕同莊易誠進入上開麻將間行搶，其已中止犯行，並已脫離與其他共犯共同犯罪之決意及行為；鄧秋景所交付之新台幣（下同）5000元，僅為強盜預備階段花費之金額，除此之外，其無獲得財物或利益，不能認定該5000元為分贓所得金額；至於其事後與鄧秋景爭吵二次，並非要求分贓，而是要求鄧秋景償還賭債30000元云云，如何不可採信，或不足為其有利之認定，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。就上訴人另主張縱其不符合共同正犯之中止犯，但其在共犯強盜之前，曾力勸鄧秋景、莊易誠放棄犯行，犯後復自白犯行與參與情節，盡力配合調查，其參與本案程度與惡性非屬重大，原審科處重刑，實屬未當云云，亦依上訴人前已有強盜未遂、搶奪犯罪紀錄，本件又屬最輕本刑七年以上有期徒刑之罪，復因累犯加重其刑，據以說明縱上訴人業經前開科刑執行、偵審程序，仍未能改悔向上，又重蹈前愆。參照第一審就上訴人此部分犯罪，量定有期徒刑7年4月，係在刑法第三百三十條第一項加重強盜罪法定刑及依刑法第四十七條第一項累犯規定加重本刑二分之一後之範圍內，且屬極低度量刑，難謂有何過重之情。其第二審上訴意旨以第一審量刑過重，指摘第一審判決不當，亦無理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨以本件鄧秋景尚未到案、莊易誠證言不實，致其遭判決重罪，其要求要補強證據能力云云，均未具體指摘原判決有何違法情形。且原判決已詳予敘明係依上訴人自白及莊易誠等證人相符之證言、卷存相關證據等，作為認定上訴人有罪之證據，共犯鄧秋景是否到案，自無礙原判決之認定。另上訴意旨就共犯莊易誠證言，則未具體指出有何不實，而足以影響原判決之結果情形存在，自係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，或再為事實爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年十月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月十六日
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