裁判字號：最高法院107年台上字第801號刑事判決
裁判日期：民國107年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第801號上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官葉耿旭上訴人即被告林長宏選任辯護人蘇志淵律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年12月26日第二審判決（106年度上訴字第549號；起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵緝字第37、38號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、檢察官上訴部分：
一、此部分上訴意旨略稱：近來販毒者為避免於電話中，洩漏毒品交易訊息，多不以暗語聯繫，而僅約定見面地點，即進行毒品買賣。而觀諸本件通訊監察譯文，上訴人林長宏與證人即購毒者 鄭國文 僅於通話中相約見面，卻對於何以要見面的目的，絕口不談，要與現今上揭毒品交易的常態相符，且鄭國文於偵訊及原審中，均證稱確有於民國103年5月8日、同年6月18日向林長宏購買海洛因，可見上揭通訊監察譯文，已足作為鄭國文證述的補強證據；何況林長宏於第一審中，亦曾自白此部分販毒犯行，雖其嗣後翻供，辯稱是約鄭國文到全家便利商店見面，是要告訴鄭國文有關 黃炳樟 （按係林長宏其餘17次販毒的共同正犯，業經第一審另案判刑確定）並沒有毒品云云，然衡諸常情，林長宏在與鄭國文通話中，即可直接講明沒有毒品，何須大費周章、不辭 勞遠 相約見面後，再說明此事，足見此部分所辯，不符常理，自不足採。詎原審逕認鄭國文的證詞及通訊監察譯文等證據，不足為補強證據，而摒棄不用，其證據的取捨與判斷，顯有違背證據法則及論理法則等語。
二、惟查：刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」又認定犯罪事實所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪的認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪的確信，因而為無罪的判決者，即難遽以片面的主觀，指摘其為違法。至於被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
㈠原判決業於其理由乙－四－㈠內，載敘：林長宏雖於第一審
中，曾自白有上揭2次販賣海洛因予鄭國文，然其於偵查及原審中，均堅詞否認上情，顯見林長宏前後所述，並不一致，非無瑕疵可指，不能遽採。
㈡原判決復於其理由乙－四－㈡內，指出：鄭國文雖證稱有上
揭2次向林長宏購買海洛因，然鄭國文既係購毒者，其證述憑信性，本不及於一般人，自須有其他補強證據，以擔保其證述的真實性。
㈢原判決再於其理由乙－四－㈢內，記載：稽諸林長宏與鄭國
文於103年5月8日的通話內容，林長宏雖有提到「我馬上去處理，我馬上去處理」、「我處理好馬上打給你」等語，然林長宏究竟要處理何事，是否與毒品的交易有關，均非無疑，且該次通話內容，並未提及毒品交易的種類、金額等內容，顯難遽認與毒品交易有關；又林長宏與鄭國文於同年6月18日的通話內容，並未提及購毒常見的暗語或詳細購毒的金額等內容，且自前後文義觀之，亦無從推論與買賣海洛因有關，自均無法以此通訊監察譯文，作為鄭國文先前證述可信的補強證據。
㈣原判決理由乙－五內，另說明：因上揭2次通訊監察譯文的
對話內容，並不明確，不足作為鄭國文證述的補強證據，而林長宏上揭自白，又有瑕疵可指，且欠缺其他補強證據擔保，另無積極證據證明，使法院不致有所懷疑，而達確信其為真實的程度，無法說服法院形成林長宏有罪的心證，因而撤銷第一審關於此部分的科刑判決，改諭知林長宏無罪。
以上所為的證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在的經驗法則或論理法則。檢察官上訴意旨置原判決已明白的論敘於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，依憑主觀指摘為違誤，難認係適法的第三審上訴理由。
貳、林長宏上訴部分：
一、此部分上訴意旨略稱：我因積欠共犯黃炳樟金錢而擔任跑腿送貨角色，主要販毒利益均歸黃炳樟，且販毒期間多集中於
2個多月期間，購毒者亦僅鄭國文1人，危害社會範圍不廣，我又出身社會底層，僅國小肄業教育程度，平日從事割筍子工作，收入有限，另有患病的母親急需照顧，過去並無販毒前科，原審卻仍定應執行有期徒刑13年，而與主犯黃炳樟被判13年6月約略相同，顯見原審量刑過重，明顯違反比例、罪責相當、限制加重、禁止重複評價等原則，自有未當等語。
二、惟查：關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。且按刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重的宣告刑為基礎，由法院參酌他罪的宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定的30年最高限制，即法理上所稱的外部性界限。次按法律上屬於自由裁量的事項，雖非概無法律性的拘束，以法院就宣告刑自由裁量權的行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性的界限，當無違法、失當可指。
原判決業於理由甲－貳－三內，詳載：林長宏明知販賣毒品為政府嚴格禁止，竟為求己身債務的免除，助長毒品的流通，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，戕害購毒者的身心，造成社會治安問題，殊不可取，惟念其尚能坦承犯罪，犯後態度尚可，犯罪所得利益非高，販賣對象僅有1人，危害範圍不廣，自陳國小肄業的智識程度，從事割筍子工作，月收入約新臺幣2、3萬元、未婚、沒有小孩、需照顧母親的家庭生活狀況，並衡酌其各次犯行所販賣毒品的種類、數量不同等一切情狀，在法定刑「販賣第一級毒品部分係死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品部分是無期徒刑或7年以上有期徒刑」範圍（均適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑，販賣第一級毒品尚依刑法第59條遞減其刑）內，分別量處有期徒刑3年7月（即附表編號2、11、12、16、17，共5次）、3年8月（即附表編號14，1次）、7年8月（即附表編號1、4至10、15，共9次）、7年9月（即附表編號3、13，共2次），並定應執行刑為有期徒刑13年。
以上有關刑的裁量，既未逾越法定範圍，又未濫用自由裁量權，客觀上難認有何違反比例、罪責相當原則或內、外部性界限，並不違法。林長宏此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，任意指摘，亦非適法的第三審上訴理由。
叁、依上說明，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年3月8日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年3月13日