裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第365號民事裁定
裁判日期：民國96年04月23日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定96年度抗字第365號抗告人 許坤立 律師即鴻禧育樂股份有限公司破產管理人抗告人 楊省吾 會計師即鴻禧育樂股份有限公司之破產管
理人上列抗告人與相對人大溪育樂股份有限公司間因聲請假處分事件，對於中華民國96年1月15日臺灣桃園地方法院95年度全字第24號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，應由台灣桃園地方法院更為裁定。
理由
一、按聲請假扣押；或假處分，於本案訴訟尚未繫屬於法院前，或已繫屬法院中，均得為之（最高法院22年抗字第755號判例意旨參照）。查相對人抗辯因假處分之本案請求以給付訴訟為限，故本件抗告人對伊提起之撤銷訴訟不能做為假處分之本案請求云云。然聲請假處分，祇須合於假處分之規定，即應准許，其本案訴訟是否已繫屬於法院，則非假處分程序所應審酌，是本件抗告人所提起之撤銷詐害行為事件雖非給付訴訟，依民事訴訟法第529條之規定，只生相對人是否另聲請抗告人限期提起適法之給付訴訟問題，尚不得逕駁回抗告人假處分之聲請，此核先敘明。
二、本件抗告人主張略以：㈠緣第三人鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）自民國91
年間起，其財務狀況即每況愈下，終陷於支付不能而經臺灣台北地方法院（下稱台北地院）於93年11月19日以93年度破字第77號裁定破產，並分別於同年12月3日、95年11月10日以93年度執破字第18號裁定選任伊為其破產管理人。而鴻禧大溪高爾夫球場（下稱系爭球場）本為鴻禧公司之主要經營業務，且在設立許可主義與環境影響評估設限下，其球場經營權可謂炙手可熱，詎鴻禧公司當時負責人 張秀政 竟於93年1月間，將系爭球場之營業權無償讓與相對人，致鴻禧公司再無重生或增加收入之可能，張秀政與相對人前開行為實有掏空鴻禧公司資產之嫌，嚴重侵害鴻禧公司及其債權人權益。伊為維護鴻禧公司破產財團之權益，已於95年6月16日具狀向原審起訴，請求撤銷相對人與鴻禧公司於93年1月9日就系爭球場營業權所為轉讓行為，經原審以95年度訴字第944號撤銷詐害行為事件受理並定期審理中。
㈡依卷附相對人94年12月28日覆第三人鴻禧大溪球場重建委員
會函說明欄所載：「貴會上開來函聲稱：已覓得新投資人及會員承接球場經營，請本公司於文到5日內明示投資轉讓細節，供新投資人及會員承受準備云云，本公司非常樂意配合，投資轉讓之主要條件為取得費用加計資金成本。請貴會通知擬承接球場經營之新投資人於文到5日內，備妥新台幣（下同）3億元作為定金，並與本公司連繫。本公司將於收取3億元定金後，會同律師、會計師，依貴會所設定之重建條件與新投資人會面研商投資轉讓細節。」等語。足認相對人確有轉讓系爭經營權之意願，並要求新投資人應於短期內提出鉅額定金，顯見其積極處分之計畫，難謂無「日後不能強制執行或甚難執行之虞」，伊恐相對人將系爭球場營業權轉讓、設定權利質權、出租予他人或為其他處分行為，系爭球場營業權一旦遭移轉，即難以辦理回復經營主體、證照之相關申請行為，而其他處分行為則影響伊回復營業權之原有狀態，更造成伊實際經營系爭球場之障礙。伊為保全權益，爰依破產法第75條、第90條、民事訴訟法第532條第1項之規定及最高法院27年上字第2740號判例意旨，提起本件聲請，請求裁定禁止相對人將大溪高爾夫球場營業權轉讓、設定權利質權、出租予第三人或為其他處分行為，並禁止相對人依高爾夫球場管理規則辦理高爾夫球場設立事項之變更。
㈢另本件鴻禧公司現已申報之破產債權金額已達90億元，惟破
產財團之財產僅值1億2仟萬元左右，經扣除財團費用、財團債務後，所賸無幾，遑論破產債權人能獲得分配，而相對人係無償受讓系爭球場之經營權，並已實際接管經營球場，自對破產財團、破產債權人造成重大損害，且依相對人所述，其目前係單一股東，自易發生利益輸送，將球場經營利益直接移轉予其股東，或以各種方式隱匿財產，則伊自有請求為禁止相對人經營大溪高爾夫球場而不得提供高爾夫球擊球相關服務，及選任管理人為鴻禧公司利益經營大溪球場，並禁止相對人阻撓該管理人經營球場之必要，而得為上開定暫時狀態之處分。且伊對於本件假處分之原因，業已提出前揭為相對人所不爭執之覆函，已盡釋明之責，應得使法院就伊所主張之事實得信其大概如此之心證，而得認為本件應有日後不能強制執行或甚難執行之虞，則縱伊目前未能再提出相對人近期有無處分系爭球場營業權之證據，仍難謂伊未盡釋明之責。
㈣綜上，系爭球場營業權由伊行使，乃回復鴻禧公司破產財團
固有財產之唯一途徑，亦係積極保障破產債權人權益之主要憑藉，惟因相對人無償受讓系爭球場經營權後，變更收費方式，將往例以信用卡刷卡收費方式，改為收取現金，蓄意避免日後伊求償，並逃避稅捐。爰依法提起本件聲請，請准依民事訴訟法第532條、第538條之規定，准伊本件聲請，使鴻禧公司之破產財團免於重大損失，並得遏止相對人之逃稅行為。
㈤關於伊聲請假處分之部分：假扣押原因之釋明，應使法院得
薄弱之心證，信其大概如此即為已足。但事實上甚至連釋明都無法完足，故有以供擔保以補釋明不足之規定，此乃平衡債權人、債務人雙方利益所致，在假處分的聲請及法院的審查亦應以此為標準。又本件伊恐相對人移轉系爭球場營業權，故提出就系爭球場營業權為假處分之請求，並提出相對人上開94年12月28日函，依其上所載相對人有移轉系爭球場營業權之主觀意圖，且就定金即索求3億元，益見系爭球場營業權之價值，後因來函者無法提供上開鉅額定金而作罷，並非相對人無意轉讓系爭球場營業權，只是待價而沽而已。依上所述，伊之釋明僅須使法院得薄弱之心證，信其大概如此即為已足。本件伊提出之佐證，相對人並不否認，雖該交易並未持續進行，惟已充分顯示相對人欲處分營業權獲利之意圖，伊有日後不能保全執行之危險，尤其原審就本件聲請已傳喚相對人到庭表示意見，因相對人已知悉伊聲請定暫時狀態處分之意圖，將來處分系爭球場營業權之可能性更高。況本件伊並非毫無釋明，且伊應已明確釋明相對人轉讓系爭球場營業權之主觀意圖，縱原審認伊釋明不足，亦應命供擔保後為處分，而伊所聲請之處分內容，並不會影響相對人之營業，且相對人於開庭時亦信誓旦旦稱不會轉讓系爭球場營業權，縱有假處分，也不會對相對人造成任何損害，故原審駁回其聲請即與法不合。
㈥關於伊聲請定暫時狀態處分之部分：原裁定認本件已釋明定
暫時狀態之必要性，但釋明未足，依實務見解，實應命伊供擔保，然原審未命伊供擔保，亦未為說明即駁回其請求，核有理由矛盾、理由不備之違法，況伊並非未釋明定暫時狀態之必要性，因於本案訴訟確定前，伊公司目前已進入破產程序，惟破產債權與破產財團相差懸殊，若任由相對人繼續經營，則縱使伊最後勝訴，則涉訟期間的經營利益亦無法取得而供破產債權人分配，尤其相對人目前是單一股東即笠復投資股份有限公司（下稱笠復公司），更可能以各種方式隱匿財產，即使非直接移轉給原有股東，也會以各種方式隱匿財產。若未能依伊聲請定暫時狀態，則纏訟經年後，伊雖勝訴而取得系爭球場營業權，卻僅有法律上之意義而徒留空殼之憾，故伊之聲請實為防止重大損害之必要措施。
㈦綜上所述，原裁定實有違誤，求予廢棄原裁定等語。
三、經查：㈠關於抗告人聲請假處分部分：抗告人主張相對人無償受讓鴻
禧公司系爭球場之營業權，害及破產債權，抗告人另提起撤銷訴訟，以求回復原狀，近聞相對人擬將系爭球場營業權轉讓予第三人，影響鴻禧公司破產財團財產之構成及破產債權之受償，爰依民事訴訟法第532條第1項規定，聲請並願供擔保禁止相對人將系爭球場之營業權轉讓、設定權利質權、出租予第三人或為其他處分行為，並禁止相對人依高爾夫球場管理規則辦理高爾夫球場設立事項變更行為之假處分，業據其提出民事起訴狀、原審民事庭通知書、台北地院93年度破字第77號及第18號民事裁定、94年度裁全字第2012號民事裁定、協議書、相對人94年12月28日函、陳報狀、鴻禧公司資產清冊、高爾夫球場開放使用證、協議內容節本等件為證（見原審卷第10至31頁、第49至50頁）；堪認抗告人已釋明其請求。另就假處分之原因，抗告人已釋明依上開覆函所載，相對人顯有積極移轉系爭球場營業權之主觀意圖，且伊所提出之佐證，相對人並不否認，況相對人並非無意轉讓系爭球場營業權，只是待價而沽而已，本件顯有日後不能強制執行或恐難執行之虞等情。是依抗告人所提出之兩造所不爭執之上開覆函觀之，若上開新投資人備妥3億元之定金，並與相對人連繫，則轉讓系爭球場營業權之交易早已持續進行，堪認相對人早有轉讓系爭球場營業權之意，只是暫未覓得合適之新投資者而已，是抗告人上開主張是否無法使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即有待斟酌，況抗告人釋明雖有不足，惟其陳明願供擔保，揆諸首揭規定，是否可補其釋明之不足，非無研求之餘地。乃原裁定未詳予審酌抗告人本件聲請之假處分原因，逕駁回其聲請，尚嫌速斷。抗告論旨執此指摘原裁不當，求予廢棄，非無理由。因本件系爭撤銷詐害行為事件尚由原法院審理中，是否追加或變更適法之給付訴訟，以符限期起訴之規定，均屬未定，茲考量訴訟經濟及就近調查以節省雙方勞費等情，本院認有廢棄原裁定，發回原法院就近再為查明之必要，並宜參酌鑑定報告，以審究有無准許假處分之必要及供擔保金額之多寡，而為更適當之裁定。
㈡關於抗告人聲請定暫時狀態處分之部分：抗告人主張相對人
有前揭情事，而另依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請禁止相對人在系爭球場提供高爾夫球擊球相關服務，並選任管理人為鴻禧公司利益經營系爭球場，且禁止相對人阻撓管理人經營系爭球場，核係就其有爭執之前揭法律關係為本件定暫時狀態處分之聲請。又本件是否有定暫時狀態之必要，抗告人已釋明因相對人蓄意避免日後伊就破產財團之構成，且相對人目前是係單一股東，更可能以各種方式隱匿財產，即使非直接移轉給原有股東，也會以各種方式隱匿財產等情。查鴻禧公司係於93年11月19日經台北地院以93年度破字第77號裁定破產，惟該公司竟於93年1月9日將系爭球場營業權轉讓予相對人，顯有掏空該公司之意圖，且鴻禧集團及其前負責人張秀政之財務狀況艱困早已係眾所週知之事，鴻禧公司倘確係於其財務狀況艱困時猶無償轉讓系爭球場營業權予相對人，且相對人公司係單一股東即笠復公司，董事會及監察人均由該公司指派，則抗告人主張相對人有掏空系爭球場經營所得之可能，並有隱匿財產之虞，即非無稽。準此，抗告人之上開主張均與本件是否有定暫時狀態之必要有關，乃原裁定均未詳加審酌及調查，即遽以未釋明定暫時狀態之必要性云云，而駁回抗告人之聲請，尚欠明瞭，抗告意旨執此指摘原裁不當，為有理由。本件就相對人受讓系爭球場經營權後，有無變更收費方式，改為收取現金；及兩造因定暫時狀態處分所受之損害等情，就近命相對人提出其他證據，爰將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之裁定。
四、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中華民國96年4月23日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官周美月正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國96年4月24日
書記官李華安