裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第189號民事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：請求確認抵押權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第189號原告大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建平 訴訟代理人 葉雨民
陳俊宏 被告 李鳳英
萬素娥 上列當事人間請求請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國102年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告萬素娥、李鳳英間就坐落臺南市○鎮區○○段○○○○○○○○號、權利範圍均為全部之土地，經臺南市新化地政事務所於民國九十八年以新地普字第四三五六０號收件，於民國九十八年六月二日登記，所為擔保被告李鳳英對被告萬素娥之債權新臺幣柒拾萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告李鳳英應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。查原告起訴時聲明請求確認被告間就臺南市○鎮區○○段○○○○○○○○號、權利範圍均全部之土地（下稱系爭土地）設定之第一順位新臺幣（下同）700,000元普通抵押權擔保之債權不存在。被告應塗銷前開抵押權登記。嗣訴狀送達後變更為先位聲明請求確認被告間就系爭土地於民國98年6月2日設定第一順位普通抵押權700,000元擔保之債權不存在；被告李鳳英應塗銷前開抵押權登記。備位聲明請求被告間就系爭土地所為之上開抵押權設定行為應予撤銷；被告李鳳英應塗銷上開抵押權登記。核其請求均屬系爭土地所涉之上開抵押權設定登記事宜，應認基礎事實同一，且無礙於被告之防禦與訴訟之終結，按諸上揭規定，應予准許。
二、本件被告李鳳英經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）訴外人 林清泉 邀同被告萬素娥為連帶保證人，於88年4月23日與原告簽訂借據，並向原告借款4,000,000元及1,000,000元，約定借款期間自88年4月23日起至95年4月23日屆滿，及自88年4月23日起至93年4月23日屆滿，利息按週年利率9.62%機動利率計算，如未依約按期清償本息時，全部借款視為到期，訴外人林清泉及被告萬素娥除應給付按上開利率計算之利息外，並應加給逾期在6個月以內，按上開利率10%，逾期在6個月以上，按上開利率20%計算之違約金。訴外人林清泉自88年6月23日起即未按期還款，依約全部借款應視為到期，經拍賣訴外人林清泉提供原告設定擔保品後，尚積欠原告6,890,602元及自94年5月20日起計算之利息、違約金未清償，被告萬素娥依約自應負清償責任。
（二）又被告李鳳英於98年4月16將系爭土地2筆贈與被告萬素娥，被告萬素娥緊接著於98年6月2日將系爭土地設定一順位普通抵押權700,000元予被告李鳳英。然抵押權設定時點98年6月2日為上述借款逾期日88年6月23日之後，另被告李鳳英及萬素娥為母女關係。故被告萬素娥恐有增加設定逃避原告之債權追索之嫌，若不請求撤銷上述抵押權，縱使原告對系爭土地執行強制執行拍賣，亦會因拍賣無實益撤回，原告將無從受償債權。從上可知，被告間就系爭土地設定抵押權之意思表示目的無非係為逃避原告之債權擔保，故為通謀意思表示，依法為無效，從而原告自得訴請確認上述系爭土地普通抵押權及其所擔保之債權不存在。
（三）被告萬素娥陳述每次向其母親即被告李鳳英借款5,000元或10,000元，何以沒有在登記帳冊的情形下，僅憑印象就說約700,000元，且僅憑一張本票卻沒相關匯款證明或每次交付證明，實無法證明被告間確實有700,000元之借貸關係。另依系爭土地公告現值共722,700元，恰好約等於被告間所稱700,000元借貸金額，而原告強制執行系爭土地只要低於該設定金額即遭法院以拍賣無實益撤銷執行，且被告萬素娥尚有其他銀行負債，故恐有增加設定脫產之嫌，若不確認該抵押權不存在，恐影響債權人追索債權權利。另被告李鳳英陳述為保障其女兒即被告萬素娥未來生活，才將系爭土地過戶予被告萬素娥，但卻又做抵押權設定，前後矛盾的說詞，實可證明其實為逃避債權人追償而增加設定的行為。另原告備位主張民法第244條第1、項，請求撤銷上開抵押權設定行為，李鳳英應塗銷該抵押權登記。
（四）並聲明：⒈先位聲明：
⑴確認被告間就系爭土地於98年6月2日之土地設定第一順位普通抵押權700,000元擔保之債權不存在。
⑵被告李鳳英應塗銷前項不動產抵押權登記。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告間就系爭土地於98年6月2日之土地設定第一順位普通抵押權設定行為應予撤銷。
⑵被告李鳳英應塗銷前項不動產抵押權登記。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告李鳳英未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告萬素娥則以下列陳述答辯：
（一）原告主張被告萬素娥於98年6月2日提供系爭土地予其母親即被告李鳳英設定700,000元第一順位普通抵押權，係基於通謀虛偽意思表示。惟系爭土地原為李鳳英所有，李鳳英並未積欠原告任何債務，98年4月16日李鳳英若未將系爭土地贈與被告，原告即不得對系爭土地採取執行程序，故被告萬素娥與李鳳英若有逃避債務之意圖，則不自其母親即被告李鳳英受讓系爭土地即可達到目的，何須多此一舉，於受讓系爭土地後，再通謀虛偽設定系爭抵押權，足見原告主張被告萬素娥與李鳳英係基於通謀虛偽而設定系爭抵押權，實與經驗法則不符，且與事理違背。被告萬素娥係因經濟困難，向母親即被告李鳳英借錢無力償還，而提供系爭土地設定抵押權，故目的非為脫產以避免原告強制執行。
（二）被告萬素娥因前夫即訴外人林清泉不負責任，於約10餘年前與前夫離婚後，搬回娘家與母親即被告李鳳英同住，除經濟甚為拮据外，身體亦非常虛弱，在母親幫忙及調養下，被告慢慢恢復健康及信心，而能正常回歸社會，包括回娘家前被告萬素娥向母親所借金錢，抵押權金額約與被告積欠母親債務相當，故抵押權並非虛設。被告李鳳英不僅供給被告萬素娥吃住，又時常借錢給被告，長年累積下來，不計利息已約有近800,000元，被告李鳳英雖不甚在乎被告萬素娥是否清償，且為使被告萬素娥日後生活能有保障，堅持將系爭土地贈與被告萬素娥，但被告萬素娥身為人子，對不能盡孝道反又向母親借錢實甚內疚，遂於受贈後以系爭土地為被告李鳳英設定第一順位700,000元普通抵押權，表示被告萬素娥惦記母親多年來借錢給被告疏困一事，故系爭抵押權並非基於通謀虛偽而設定，原告所訴與事實不符。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有借據、系爭土地登記謄本及異動索引、臺南市新化地政事務所102年2月26日所登字第0000000000號函所附系爭土地設定抵押權登記資料、本院民事執行處函文、本票影本、財政部高雄國稅局98年度綜合所得稅各類所得資料清單等證據為證（見本院補字卷第15-18頁；本院訴字卷第14-20、30、34、61頁），堪信為真實。
⒈訴外人林清泉於88年4月23日邀同被告萬素娥為連帶保證
人與原告簽訂借據，向原告借款4,000,000元及1,000,000元，約定借款期限為88年4月23日至起至95年4月23日止、88年4月23日起至93年4月23日止，利息按週年利率百分之
9.62機動利率計算，如未依約按期清償本息時，全部借款視為到期，並應加給逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金；林清泉自88年6月23日起未按期還款，全部借款視為到期。經拍賣林清泉提供之擔保品後，尚積欠原告6,890,602元及自94年5月20日起計算之利息、違約金未清償。
⒉被告李鳳英於98年4月16日將其所有之系爭土地即臺南市
○鎮區○○段○○○○號土地（地目旱、面積1290平方公尺、權利範圍全部）；同地段991地號土地（地目旱、面積900平方公尺、權利範圍全部）以贈與為原因移轉登記予被告萬素娥。萬素娥於於98年6月2日以系爭土地2筆設定普通抵押權予被告李鳳英，擔保金額為700,000元（收件字號：臺南市新化地政事務所98年新普地字第43560號）。
⒊被告萬素娥於98年5月7日簽發票號727262、金額700,000元之本票乙紙。
⒋原告曾對被告萬素娥所有之系爭土地2筆聲請強制執行，
經本院以100年度司執賢字第62856號受理，系爭土地經核定拍賣最低價為800,000元，於100年11月1日進行第1次拍賣，無人應買，因如再減價2成，以拍賣最低價額640,000元進行第2次拍賣，其拍賣最低價額已不足清償優先債權，合計700,000元，顯無拍賣實益。
⒌依財政部高雄國稅局98年度綜合所得稅各類所得資料清單顯示，被告萬素娥於98年度無所得資料。
（二）爭執事項：⒈原告先位聲明主張被告間就系爭土地2筆設定抵押權為通
謀虛偽意思表示，應不存在；被告李鳳英應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒉原告備位聲明主張被告間就系爭土地2筆設定抵押權之設
定行為，有害及原告之債權，應依民法第244條第1項規定撤銷之；被告李鳳英應塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）先位聲明部分：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查系爭土地之所有權人即被告萬素娥為原告之債務人，而原告先位聲明主張被告萬素娥無資力可供清償其積欠原告之債務，被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權，係通謀虛偽意思表示而無效，請求被告李鳳英應將就系爭抵押權設定登記予以塗銷。被告間設定系爭抵押權登記是否出於通謀虛偽意思表示而無效，為原告得否代位被告萬素娥請求被告李鳳英塗銷系爭抵押權設定登記之前提要件，足以影響原告債權受償之多寡，則原告所主張上開法律關係存否不明確，並致債權人即原告私法上權利有受侵害之危險，且此項危險得以確認判決除去之，足見原告就本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
⒉再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年臺上字第316號判例要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段亦有明定。是第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。原告雖主張被告間就系爭土地設定抵押權係屬通謀虛偽意思表示，惟原告僅以被告間為母女關係及設定抵押權之時間敏感等情為據，核其主張尚屬率斷，難認已盡舉證之責。又被告萬素娥辯稱：其於91年間離婚後回去與媽媽即被告李鳳英同住，陸陸續續向被告李鳳英借了800,000元，每次都是5,000元、10,000元向媽媽拿現金乙節，核與萬素娥之戶籍資料所載相符，並有其提出之本票1紙（簽發人為被告萬素娥、發票日為98年5月27日、金額為700,000元）為證；而其雖未能提出借據佐證，但衡之常情，被告萬素娥係長期多次小額向被告李鳳英借貸，本較難要求其等每次書立借據，且母女間之借貸，礙於親情而未能書立借據者，所在多有，其未能提出借據為證，反較合於常情。又依證人即被告之里長 余慶源 到庭結證：萬素娥離婚後回來與李鳳英同住，李鳳英常向伊抱怨萬素娥向李鳳英借錢之事，借了7、80萬元；系爭土地是萬素娥分到的祖產，其他姐、妹、弟弟也都有分到土地，但李鳳英的錢被萬素娥借光了，萬素娥的姐妹會計較，所以才設定抵押，伊跟他們說這是家務事，伊沒辦理處理等語（見本院訴字卷第55-57頁），核與被告萬素娥前揭陳述內容互可相符。且一般人對自己家族間之金錢事，多有視之為隱私者，證人余慶源卻可證述如上，益證其所述李鳳英向其抱怨萬素娥借錢等情，應非恣意設辭虛構。因此，證人余慶源之上揭證詞，堪可採信。綜此，被告萬素娥上揭辯詞應非不可採信。從而，被告萬素娥主張被告間確有借貸金錢之事實，應屬信實，則原告主張被告間就系爭土地所為設定系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示云云，自不可採。
（二）備位聲明部分：⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，最高法院51年臺上字第3528號判例要旨參照。又債務人所為之無償行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，而所謂有害及債權係指債務人陷於無資力之狀態而言。
⒉經查，被告萬素娥係於91年間離婚後陸續向被告李鳳英借
款約700,000元，已如前述，萬素娥並自陳其向李鳳英借錢多係在上開本票簽發之前，之後即少有借款等語（見本院訴字卷第28頁），是被告間債權債務關係發生時點為91年至98年5月間，而系爭抵押權係98年6月2日始為登記，則該抵押權係上揭被告債權債務關係成立之後登記乙節，堪可認定。依此，上開抵押權之設定乃係在被告李鳳英於91年至98年5月間借款予被告萬素娥後之98年6月間所為，被告萬素娥係以已存在之債務而事後提供抵押權擔保之方式設定前開抵押權，參諸前揭說明，其抵押權之設定行為，實屬無對價關係之無償行為。而依卷附被告萬素娥98年度綜合所得稅各類所得資料清單可知，被告萬素娥設定上開抵押權予被告李鳳英時，已無資力償還對原告之前揭借款債務，則原告主張被告間就系爭土地所為之前開抵押權設定登記之物權行為，有害及原告之債權，應堪信為實在。基此，原告依民法第244條第1項之規定，訴請撤銷被告間就系爭抵押權之設定行為，洵屬有據。又被告間設定系爭抵押權行為既經撤銷，則原告依民法第244條第4項前段規定，併請求被告李鳳英將系爭抵押權設定登記塗銷，亦屬可採。
（三）綜上所述，原告雖未證明被告間設定系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示，然被告萬素娥將系爭土地無償設定系爭抵押權予被告李鳳英，致原告債權無法獲得滿足，其設定系爭抵押權之行為核屬有害及原告債權之行為。從而，原告先位主張依民法第87條、第242條之規定，訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在及被告李鳳英應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。其備位主張依民法第244條第1項、第4項前段之規定，訴請撤銷被告間系爭抵押權之設定行為及被告李鳳英應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，則有理由，應予准許。
五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。民事訴訟法第79條、第85條第1項前段分別定有明文。本件原告之訴為一部勝訴、一部敗訴，本院審酌原告先位聲明雖無理由，惟原告先位聲明與勝訴之後位聲明間之訴訟目的係屬相同，因認本件訴訟費用應由被告平均負擔，爰判決本件訴訟費用之負擔如主文第4項所示。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年8月7日
民事第四庭法官盧亨龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月7日
書記官盧昱蓁