裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第288號民事判決
裁判日期：民國90年04月10日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第二八八號ｊ
上訴人甲○○
即許水波）被上訴人台灣鍍鋅股份有限公司設台北縣○○區○○路○段○○○號法定代理人乙○○訴訟代理人陳信村律師複代理人簡承佑律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十八年度訴字第五六一號）提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院判決如左：
主文上訴人應給付被上訴人新台幣參佰零貳萬貳仟柒佰拾陸元，及自民國八十九年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審變更之訴訟費用由上訴人負擔。
本判決第一項所命給付，於被上訴人以新台幣壹佰萬柒仟伍佰元為上訴人供擔保後得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件係被上訴人將工程轉包給訴外人 尉霖 興業股份有限公司（以下簡稱尉霖公司），尉霖公司再轉包給上訴人，至材料則是由尉霖公司提供。被上訴人如主張系爭查封物係被上訴人所有，其應找尉霖公司負責人出面說清楚；上訴人僅對尉霖公司負責，且系爭查封物係由上訴人之業務員 金台諒 保管，惟金台諒已死亡，保管物目前在何處我也不清楚，還在尋找中。
（二）被上訴人如主張系爭查封物係其所有，則應由被上訴人舉證。上訴人之業務員金台諒係因尉霖公司也欠他三百多萬元，故將鐵材暫時託他保管，至託他保管的東西現在何處，我並不知情。
（三）訴外人尉霖公司不只做被上訴人公司之工作，因此系爭查封物並非其所有。至證人 蔡耀仁 亦證稱：無法分配的那些素材是台塑的原料等語；況被上訴人主張之數量亦與查封之系爭查封物不符；因此被上訴人之請求顯無理由。再者其亦不同意被上訴人以因情事變遷之故，而以損害賠償之聲明代最初之聲明。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提債權憑單影本、建物登記謄本及歸戶財產查詢清單影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）三百零二萬二千七百十六元，及自本準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件被上訴人於原審起訴時因系爭鋼鐵尚在上訴人保管中，而於訴訟中因上訴人保管不慎而喪失；則因情事變遷之故，被上訴人以損害賠償之聲明代最初之聲明。
（二）系爭查封之Ｈ型鋼總重量共計三十萬二千二百七十一‧六公斤，當時係向東和鋼鐵股份有限公司、桂裕鋼鐵股份有限公司以每公斤十元、十元六角及十元八角五分不等之價格購買；即每公斤均在十元以上，現以每公斤十元計算之，總值共三百零二萬二千七百十六元，自應由上訴人負損害賠償之責。
（三）又系爭Ｈ型鋼為被上訴人所有，因於八十七年二月三日將向臺灣塑膠股份有限公司（以下簡稱臺灣塑膠公司）所承包之台塑石化煉油廠公共管架製裝工程及鋼結構之加工工程委由訴外人尉霖公司承攬，故將之供給尉霖公司加工組立；至被上訴人則以該Ｈ型鋼完成被上訴人向臺灣塑膠公司所承包之台塑麥寮廠區煉油廠公共管價工程；有被上訴人與尉霖公司訂立之合約書、工程單價分項明細表可證明，且經尉霖公司之課長蔡耀仁在原審供述甚明。因上訴人於查封時為訟爭Ｈ型鋼鐵之保管人，現該Ｈ型鋼均已喪失，責在上訴人；故理當由其負損害賠償之責任，爰變更起訴時之聲明。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提系爭Ｈ型鋼之品名、數量、單位及價值明細表影本共四張為證。
丙、本院依職權向臺灣雲林地方法院調閱八十八年度執字第五九八九號強制執行事件卷宗。
理由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求就臺灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號清償債務強制執行事件，對於如原判決附表所示之物所為之強制執行程序應予撤銷；惟經本院調閱臺灣雲林地方法院民事執行處八十八年度執字第五九八九號強制執行事件查封筆錄記載，系爭查封物確已於八十八年九月十八日經該院民事執行處交由上訴人本人負責保管，且原審法院於八十九年七月二十四日至現場履勘系爭Ｈ型鋼時，發現上訴人所保管之系爭Ｈ型鋼已被運離該院民事執行處查封系爭物後所指定之保管地，有臺灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號強制執行事件查封筆錄影本、原審勘驗筆錄各一份及照片五張在卷可參（原審卷第七十八至七十九、九十四至九十六頁）；惟因系爭查封物是否已滅失或經處分而不存在，尚無從確認，因此不論係相關事實之狀態或請求金額之多寡，均尚無從確定，致被上訴人於當時（即原審）自無法遽將訴之聲明予以變更。嗣原審判決後，因上訴人不服而向本院提起上訴經本院行準備程序調查時，上訴人辯稱系爭查封物已不知去向；從而被上訴人於本院審理時即具狀陳明因情事變更，而有變更訴訟的之必要，而將其訴之聲明變更為上訴人應給付被上訴人三百零二萬二千七百十六元，及自本準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款所謂因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形，依前揭之說明，自屬無礙（最高法院四十三年度台抗字第二三號及五十三年度台上字第九四三號判例參照），應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：臺灣雲林地方法院民事執行處八十九年度執字第五九八九號上訴人與訴外人尉霖公司間清償務強制執行事件，前經上訴人引導於八十八年九月十八日，將訴外人即債務人尉霖公司工廠中之動產，實施查封在案；惟其中如原審判決附表所示之物即系爭查封物乃被上訴人所有，竟遭查封。上訴人雖主張系爭查封物為尉霖公司所有，然系爭查封物確係被上訴人於八十七年二月三日將台塑石化煉油廠之公共管架製裝工程所用之ＲＨ型鋼加工組立及鋼結構之加工工程，委由訴外人尉霖公司承攬，並由被上訴人提供前揭Ｈ型鋼材料，足見上訴人聲請對系爭查封物強制執行所為查封顯有錯誤。因上訴人於查封時為系爭Ｈ型鋼鐵之保管人，現該Ｈ型鋼均已喪失，責在上訴人；故理當由其負損害賠償之責任，爰本於侵權行為作用之損害賠償請求權之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人三百零二萬二千七百十六元，及自本準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決等語。
三、上訴人則以：本件係被上訴人將工程轉包給訴外人尉霖公司，尉霖公司再轉包給上訴人，至材料則是由尉霖公司提供，上訴人僅對尉霖公司負責，且系爭查封物係由上訴人之業務員金台諒保管，惟金台諒已死亡，保管物目前在何處我也不清楚。被上訴人如主張系爭查封物係其所有，則應由被上訴人舉證。另上訴人之業務員金台諒係因尉霖公司也欠他三百多萬元，故將鐵材暫時託他保管，至託他保管的東西現在何處，我亦不知情。況被上訴人主張之數量，亦與查封之系爭查封物不符；因此被上訴人之請求顯無理由。再者其亦不同意被上訴人以因情事變遷之故，而以損害賠償之聲明代最初之聲明等語，資為抗辯。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；而負損害賠償責任者，除法律另有規定或契另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；至以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第一百八十四條第一項前段、第二百二百十三條第一項、第二百十五條、第二百十六條第一項、第二百三十三條第一項及民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，第三人所有之財產，如無足以信其確屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之無過失。易言之，人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人或第三人所有之財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利存在或屬債務人所有者，自不能解免此項責任（最高法院五十四年度台上字第一五二三號判例、同院八十六年度台上字第二九五號判決參照）。末按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，請求履行債務之訴，原告（即被上訴人）就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即上訴人）自認此項事實而主張該債權已因清償、抵銷或其他原因而消滅或不存在，則此清償、抵銷或其他原因之事實，應由被告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院五十二年度台上字第五一八號、十八年度上字第一六七九、二八五五號、二十八年度上字第一九二○號及四十八年度台上字第八八七號判例參照）。
五、查被上訴人主張臺灣雲林地方法院民事執行處八十九年度執字第五九八九號有關上訴人與訴外人尉霖公司間清償務強制執行事件，前確已經上訴人於八十八年九月十八日引導該院民事執行處人員至雲林縣元長鄉元○○○區○○街○號現場，將訴外人即債務人尉霖公司放置於工廠中之動產包括系爭查封物，予以實施查封在案之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之臺灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號強制執行事件查封筆錄及查封物品清單影本各一份在卷可參（原審卷第九十四至九十六頁）；且經本院調閱臺灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號強制執行事件卷宗查明屬實無訛，復為上訴人所不爭執，自屬真實。
六、另被上訴人主張臺灣雲林地方法院民事執行處八十八年度執字第五九八九號強制執行事件，有關系爭查封物確已於八十八年九月十八日經該院民事執行處交由上訴人本人負責保管；且原審法院於八十九年七月二十四日至現場履勘系爭Ｈ型鋼時，發現上訴人所保管之系爭Ｈ型鋼已被運離該院民事執行處查封系爭物後所指定之保管地；惟其中如原審判決附表所示之物即系爭查封物乃被上訴人所有，竟遭查封，足見上訴人聲請對系爭查封物強制執行所為查封顯有錯誤。因上訴人於查封時為系爭Ｈ型鋼鐵之保管人，現該Ｈ型鋼均已喪失，責在上訴人；故理當由其負損害賠償責任之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之前揭臺灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號強制執行事件查封筆錄、查封物品清單、工程合約書、工程單價分項明細表（以上均為影本）、尉霖公司需歸還ＲＨ型鋼重量表（包括交貨明細表二本）、原審勘驗筆錄各一份及照片共五張在卷可參（原審卷第五至十二、七十七至七十九頁、九十四至九十六頁）；且上訴人對於系爭查封物確已不在前揭法院民事執行處所指定之保管地乙情亦不爭執，自亦屬真實。至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則非僅為被上訴人所堅決否認，且查：
（一）臺灣雲林地方法院民事執行處八十九年度執字第五九八九號上訴人與訴外人尉霖公司間清償務強制執行事件，前經上訴人於八十八年九月十八日引導該院民事執行處人員至雲林縣元長鄉元○○○區○○街○號現場，將訴外人即債務人尉霖公司工廠中之動產實施查封時；其中如原審判決附表所示之物即系爭查封物乃被上訴人所有，因被上訴人於八十七年二月三日將向臺灣塑膠股份有限公司承包之「台塑石化（麥寮）煉油廠公共管架工程」所用之ＲＨ型鋼加工組立及鋼結構之加工工程，委由訴外人尉霖公司承攬，依約被上訴人須提供前揭Ｈ型鋼材料，供尉霖公司加工組立施工，致系爭查封物乃置於雲林縣元長鄉元○○○區○○街○號尉霖公司廠區現場之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之前揭工程合約書及工程單價分項明細表（以上均為影本）各一份在卷可參；而證人即尉霖公司之課長蔡耀仁於原審已證稱：「原告（即被上訴人）向六輕承包工程轉包給我們，由原告提供大部分原料，有時趕工我們會自己先叫原料，原告事後會補原料或錢給我們」（原審卷第五十九頁）；另證人即尉霖公司負責前揭工程之副理 吳中鼎 於原審亦證述：「該工程管架材料由我們公司提供，交由尉霖公司安裝」（原審卷第三十頁）等語無訛在卷；另經本院核閱前揭被上訴人與尉霖公司所訂定之工程合約內容所載，其第三條確規定工程範圍為：Ｈ型鋼一次加工組立及鋼結構加工，惟不包括鋼板及鋼材原料；第九條則規定被上訴人需提供尉霖公司鋼板及型鋼，至尉霖公司依第十條規則應負材料管理之責；同時上訴人對於前揭工程合約書之真正，及被上訴人將前揭工程轉包給訴外人尉霖公司，尉霖公司再轉包給上訴人，且材料由尉霖公司提供乙節亦不爭執（本院卷第二十四頁），自屬真實。
（二）如原審判決附表所示之Ｈ型鋼確係被上訴人因向臺灣塑膠股份有限公司承包「台塑石化（麥寮）煉油廠公共管架工程」，須使用ＲＨ型鋼加工組立施工，而分別向東和鋼鐵股份有限公司及桂裕鋼鐵股份有限公司以每公斤十元、十元六角或十元八角五分不等之價格所購買；總重量共計三十萬二千二百七十一‧六公斤，而為其所有之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭Ｈ型鋼之品名、數量、單位及價值明細表影本共四張在卷（本院卷第四十八至五十二頁）及東和鋼鐵股份有限公司、桂裕鋼鐵股份有限公司之交貨明細表共二本附卷可參；而證人即被上訴人派駐尉霖公司負責點交之人員 吳忠炳 於本院準備程序時亦證稱：「有相同（指在現場查封數量與交給尉霖公司加工材料數量的差額是否相符）」、「上面有一電腦報表，尉霖有算出整個重量表。我們買的材料第一項圖面的重量，設計圖上重量，ＲＨ型鋼的圖面重量表示六七○六噸，合約規定有百分之三的耗損，‧‧我們交到尉霖的重量如交貨明細表，都有附交貨簽單；‧‧目前查封部分應該在三○○噸左右」（本院卷第三十四至三十五頁）等語在卷；再徵諸經本院核對被上訴人所提之東和鋼鐵股份有限公司及桂裕鋼鐵股份有限公司交貨明細表二本內所載之Ｈ型鋼之品名、數量確與如原審判決附表所示之Ｈ型鋼相符以察（見交貨明細表附件
D），自亦屬真實。從而被上訴人主張在雲林縣元長鄉元○○○區○○街○號現場所查封之系爭Ｈ型鋼係其所有等語，尚非虛妄，應堪採信。
（三）又臺灣雲林地方法院民事執行處八十八年度執字第五九八九號上訴人與訴外人尉霖公司間清償務強制執行事件，於八十八年九月十八日經上訴人引導該院民事執行處人員至雲林縣元長鄉元○○○區○○街○號現場，將訴外人即債務人尉霖公司工廠中之動產實施查封時；其中如原審判決附表所示之物即系爭查封查封物Ｈ型鋼確已由該院民事執行處人員於當日交由上訴人本人負責保管，保管地點則為雲林縣土庫鎮溪邊里溪埔寮四十三號；嗣經原審法院於八十九年七月二十四日至現場履勘系爭Ｈ型鋼時，卻發現上訴人所保管之系爭Ｈ型鋼已被運離該院民事執行處查封系爭物後所指定之前揭保管地，且現該Ｈ型鋼均已喪失而不知其下落之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之前揭臺灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號強制執行事件查封筆錄、查封物品清單（以上均為影本）、原審勘驗筆錄各一份及照片共五張在卷可參（原審卷第七十七至七十九頁、九十四至九十六頁）；並經本院調閱臺灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號強制執行事件卷宗查明屬實無訛，且上訴人對於系爭查封物確已不在前揭法院民事執行處所指定之保管地，同時現該Ｈ型鋼均已喪失而不知其下落乙情亦不爭執，自亦屬真實。至上訴人雖辯稱：系爭查封物係由上訴人之業務員金台諒保管，因尉霖公司也欠金台諒三百多萬元，惟金台諒已死亡，保管物目前在何處我不清楚，亦與我無關云云。惟此則非僅為被上訴人所堅決否認，且與本院所認定之前揭事實不符，此外其又無法提出其他任何確切之證據足資證明以實其說，自不足採。因之，被上訴人主張上訴人聲請對系爭查封物強制執行所為查封顯有錯誤，且其於查封時為系爭Ｈ型鋼鐵之保管人，現該Ｈ型鋼均已喪失不知下落，責在上訴人等語，亦非虛妄，而堪採信。從而被上訴人本於侵權行為作用之損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人賠償其所受之損失，自於法有據。
（四）另如原審判決附表所示之Ｈ型鋼係被上訴人分別向東和鋼鐵股份有限公司及桂裕鋼鐵股份有限公司以每公斤十元、十元六角或十元八角五分不等之價格所購買，總重量共計三十萬二千二百七十一‧六公斤，已如前述；並有臺灣雲林地方法院指封及保管切結書及其所附之附表共四張在卷可憑（見本院調借之灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號強制執行事件卷）；因之被上訴人主張其就系爭Ｈ型鋼之損害願以每公斤均在十元計算其之損失，自屬合理。從而本件被上訴人得向上訴人請求賠償之總金額厥為三百零二萬二千七百十六元（即302271.6×10＝0000000）。
（五）再者，上訴人雖又辯稱：其不同意被上訴人以情事變遷之故，而以損害賠償之聲明代最初之聲明云云；惟按民事訴訟法第二百五十六條第三款（即現之二百五十五條第一項第四款）所謂之情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院四十三年台抗字第二三號判例參照）。其與民事訴訟法第三百九十七條所指之「情事變更原則」，乃係針對法院為判決時，為避免因事實上之客觀情事發生變更，致其（法院）若依當事人本身所為法律行為原有之效果為判決時，將生顯失公平之結果，從而賦予法院於判決時，得不經當事人之主張，而逕依職權為增減給付或變更其他原有效果之判決之裁量權之相關規定不同；換言之，民事訴訟法第二百五十六條第三款（即現之二百五十五條第一項第四款）所謂「情事變更」之規定；究其立法精神及用意，當係在規範允許「訴訟當事人」因客觀事實之變更，致其原始之聲明可能因而發生無效或無以執行，而有必要以他項聲明以代替原聲明，方符實際之情形下，得為訴之變更之便宜規定；因此不僅其所欲規範之對象，乃係進行訴訟行為之「當事人」，且其允許「以他項聲明代最初之聲明」之要件，乃以「情事變更」之事實存在為已足（最高法院四十三年台抗字第二十三號判例參照）。依前所述，民事訴訟法第二百五十六條第三款（即現之二百五十五條第一項第四款）之規定，乃係指因情事變更，致原來之聲明不能達其目的，而有基於另一法律關係，以他項聲明代替最初之聲明之必要者而言。本件被上訴人於起訴時之原聲明，之所以請求就臺灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號清償債務強制執行事件，對於如原判決附表所示之物所為之強制執行程序應予撤銷；乃因起訴時系爭查封物確為被上訴人所有，竟遭上訴人向法院聲請准予查封，足見上訴人聲請對系爭查封物強制執行所為查封顯有錯誤所致。換言之，被上訴人原係本於其所有權遭受侵害，而依「第三人異議之訴」之法律關係有所請求。嗣因系爭查封物確已於八十八年九月十八日經該院民事執行處交由上訴人本人負責保管；且原審法院於八十九年七月二十四日至現場履勘系爭Ｈ型鋼時，發現上訴人所保管之系爭Ｈ型鋼已被運離該院民事執行處查封系爭物後所指定之保管地；因上訴人於查封時為系爭Ｈ型鋼鐵之保管人，且至本院審理時該Ｈ型鋼均已喪失而不知其下落，責在上訴人；則原本「妨害所有權之行使（本質上應認係侵權行為）」之客觀情事即顯有變更，而有更為請求上訴人賠償被上訴人所受損失之必要。亦即本件被上訴人原先之請求已因上訴人之事由，致陷於不能，惟被上訴人之請求權仍然存在，僅其內容已變為其之所衍生之其他法律關係（即非訴訟標的）而已（司法院三十二年院字第二四七八號解釋參照）；因此被上訴人據此依民事訴訟法二百五十五條第一項第四款之規定而為訴之變更，並以請求金額賠償之聲明代替原起訴時之聲明，於法並無不合。因之上訴人之前揭辯稱，亦不足採。
七、綜上所述，本件被上訴人主張臺灣雲林地方法院民事執行處八十九年度執字第五九八九號上訴人與訴外人尉霖公司間清償務強制執行事件，前經上訴人引導於八十八年九月十八日，將訴外人即債務人尉霖公司工廠中之動產，實施查封在案；惟其中如原審判決附表所示之物即系爭查封物乃被上訴人所有，竟遭查封；足見上訴人聲請對系爭查封物強制執行所為查封顯有錯誤。因上訴人於查封時為系爭Ｈ型鋼鐵之保管人，現該Ｈ型鋼均已喪失，責在上訴人；故理當由其負損害賠償之責任；爰本於侵權行為作用之損害賠償請求權之法律關係，請求判決上訴人應給付被上訴人三百零二萬二千七百十六元，及自本（即為訴之變更）準備書狀繕本送達之翌日即八十九年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息，為有理由，應予准許。原審依被上訴人起訴時之聲明判命臺灣雲林地方法院八十八年度執字第五九八九號清償債務強制執行事件，對於如原判決附表所示之物所為之強制執行程序應予撤銷，於法並無不合。惟被上訴人於本件因上訴人不服而向本院提起上訴後即具狀陳明因情事變更，而有變更訴訟的之必要，將其訴之聲明變更為上訴人應給付被上訴人三百零二萬二千七百十六元，及自八十九年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息，已如前述；而按當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款固規定於訴訟無礙，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。換言之，第二審法院就被上訴人變更之新訴准許，並命上訴人如數給付後，即不應將第一審判決予以部分廢棄（最高法院七十一年度台上字第三七四六號判例參照）。從而上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，雖無理由；惟依前揭說明，應由本院改判如主文所示，並依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額後為准予假執行之宣告。
八、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年四月十日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十年四月十三日~B法院書記官廖英琇