裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第141號民事判決
裁判日期：民國102年01月08日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上易字第141號上訴人 何顏鵬 訴訟代理人 莊安田 律師被上訴人 林翠琴 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國101年4月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第394號），提起上訴，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一項關於命上訴人應將坐落雲林縣斗六市○○段0000地號土地上如雲林縣斗六地政事務所民國101年1月5日土地複丈成果圖所示編號乙2、面積０點００六九三一公頃之磚造平房，編號丙2、面積０點００二六三二公頃之磚造平房遷讓與被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：㈠緣其於民國（下同）81年1月6日與訴外人 何炳 簽訂不動產
買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由其向何炳購買坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○號土地及其上房屋乙棟（下稱系爭房地），依契約書之不動產標示為：「斗六市○○○段○地○00000號（即重測後雲林縣斗六市○○段0000地號土地，下稱系爭土地）、面積0.0145公頃所有權全部及地上房屋乙棟」，於第7條載明：「本買賣之不動產確係賣主（即何炳）之完全所有物，又屬實賣主所有權，純無上手來歷交加不明權利瑕疵等情，且無他項權利之設定…」，第10條第2項約定：「本買賣現有地上物全部歸買主取得，賣主確有同意無異議之事」，故訴外人 何炳於 出賣系爭房地時，已明確表示該房地皆屬其所有。惟當被上訴人取得系爭房地所有權欲搬至該處居住時（即如附圖所示編號乙2、丙2之磚造平房），竟發現上訴人無權占有系爭房地，又在系爭土地上搭建如附圖編號甲3所示之磚造平房。期間經被上訴人再次詢問訴外人何炳，何炳保證系爭房地確為渠所有，則上訴人就系爭房地確無占有權源，被上訴人自得依民法第767條規定，訴請上訴人將如附圖所示編號乙2、丙2之磚造平房遷讓交還被上訴人，及將附圖所示編號甲3之磚造平房拆除，並將該占用之土地返還被上訴人。
㈡又上訴人無權占有被上訴人所有之系爭房地，其自得請求
上訴人返還其所受相當於租金之不當得利。而系爭房地距離石榴火車站之車行時間僅三分鐘，與石榴國中及國小距離亦僅約一公里，生活機能尚稱便利，本件應以系爭土地公告現值每平方公尺新台幣（下同）5,000元計算受占用面積（即附圖所示編號乙2、丙2、甲3建物所占土地之面積共0.009594公頃）之價值，並以該價值百分之十為被上訴人每年所受相當於租金之不當得利金額。
㈢依上，爰依民法第767條所有權排除請求權及第179條不當
得利等規定所衍生之法律關係，求為判命：⑴上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號乙2所示、面積0.006931公頃，及編號丙2所示、面積0.002632公頃之磚造平房遷讓並交還與被上訴人。⑵上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號甲3所示、面積0.000031公頃之磚造平房拆除，並將該部分土地返還與被上訴人。⑶上訴人應給付被上訴人207,500元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至上訴人交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利3,458元之判決等語（原審就被上訴人上開⑴、⑵部分之請求，全部予以准許；就上開⑶部分之請求則判命：
上訴人應給付被上訴人16,118元，及自100年10月12日起至上訴人交還系爭房屋及土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利269元；另駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，並未上訴；上訴人則對原判決不利於渠部分聲明不服，提起上訴；故被上訴人答辯聲明：求為判決，上訴駁回）
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠伊買受系爭土地已經很久，也是由其繳交地價稅，故否認
上訴人所述，至伊前手有交換系爭土地上房屋使用之事，伊也不知情。斗六巿○○路00號房屋自來水供水申請，不是伊去申請，是其前手何炳委由代書去申請的。
㈡伊買受系爭房地後要前往居住系爭房屋時，已由上訴人占
有使用，伊之前手何炳說可以住斗六巿○○路00號房屋，但伊要前往居住，亦遭同段1303地號土地共有人出面阻止，不同意伊使用斗六巿○○路00號房屋，伊迄今均未使用過該16號房屋。
貳、上訴人方面：
一、於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列陳述，資為抗辯：
㈠上訴人住居使用如附圖乙2、丙2之系爭房屋，其門牌為斗
六市○○路○○號；上訴人之祖父 何木水 於35年10月1日即設籍住居在該處，上訴人之父 何銀傳 亦在此住居，迄65年9月16日始另創立新戶，惟仍住居在系爭房屋；而上訴人係00年出生，自出生後始終住居在系爭房屋，有戶籍謄本可稽。且由台灣電力公司之書函，足證斗六市○○路○○號房屋之供電，係上訴人之父於66月11月申請裝表；另依雲林縣稅務局房屋稅籍證明書所示，系爭房屋之納稅義務人為何木水，係於77年7月開始課稅，房屋構造為土磚混合造及磚石造，房屋折舊年數為53年，足證系爭房屋係何木水原始取得。斗六市○○路○○號房屋，雖屬未保存登記之房屋，但係上訴人之祖父何木水原始取得，上訴人之被繼承人（祖父、父親）並未出售系爭房屋，且業已相繼去世，上訴人係基於繼承關係取得系爭房屋之所有權，並住居於此。
㈡被上訴人係向前手何炳購買而取得系爭土地，何炳則係向
其前手 賴炎海 購買。依卷附斗六市○○○段○○○○○○號（重測後改為1305地號）土地之登記手抄舊謄本所載，原所有權人賴炎海於49年3月4日因分割共有物而取得系爭土地之所有權，當時其住所為斗六市○○路○○○號，於63年1月16日向地政機關申請住所變更為斗六市○○路○○號，迄69年6月23日將系爭土地出售予訴外人何炳，均住居且設籍於斗六市○○路○○號；而被上訴人係於81年2月11日取得系爭土地所有權，即於81年4月1日向台灣省自來水公司申請裝設水錶，而用水地址係：雲林斗六市○○路○○號；足證被上訴人所購買未保存登記之房屋係斗六市○○路○○號，而非同路12號。
㈢又被上訴人住居且設籍○○○鎮○○路○○○巷○號，與系爭
房地並無地緣關係，依常理要購買不動產時會詳予斟酌，並前往觀察房地四週交通狀況、學校及市場之遠近、投資報酬率、房屋土地之坪數、地籍圖方位、房屋門牌及水電設備是否完善等，供是否購買之參考。而斗六市○○路○○號房屋係位在斗六巿文明路與北環路交岔路口，屬三角窗地型，交通便利，投資、住家兩相宜，當足以吸引外地投資客前來投資；另系爭房屋（即斗六市○○路○○號）則係位處斗六巿北環路轉進之小巷內，除本地人世居之外，並無投資價值，且依常情被上訴人絕不可能未前往察看，即購買系爭房屋；而○○路00號房屋與16號房屋，分屬不同地號及地點，若被上訴人係購買○○路00號房屋，絕對不可能以他人房屋即○○路00號向自來水公司申請用水，即被上訴人應知悉自己所買得者係屬三角窗之○○路00號房屋，乃以所有權人之名義向自來水公司申請用水。可見被上訴人所購買之土地雖係1305地號土地，但建物則係斗六市○○路○○號之房屋。詎被上訴人竟於取得系爭土地所有權20年後，不主張斗六市○○路○○號房屋之所有權，而主張其購買者為斗六市○○路○○號，同時請求上訴人遷讓房屋，其明知且隱瞞事實真相之心態，實在可議。按土地與房屋各屬獨立之不動產，得分別作為買賣之標的，而由以上證據資料所示，被上訴人於81年間所取得之土地固係系爭土地，但其買受之房屋應是斗六市○○路○○號，而非同路12號之系爭房屋，系爭房屋係上訴人所有，且並未出售，原審未詳查遽為上訢人敗訴之判決，即有違誤。
㈣依附圖所示，斗六市○○○段○○○○○號土地與系爭1305地
號土地相毗鄰，而依土地登記謄本所載，上訴人祖父何木水於35年7月6日取得（為斗六市○○○段○○○○號）土地，所有權（應有部分為5分之2），持分面積1008.8平方公尺，而依戶籍謄本所載，何木水於35年10月1日即在斗六市○○路○○號（門牌整編前為斗六市○○里00號）建屋並設籍住居，當時因1305地號與1303地號二地相毗鄰，復未實際丈量，何木水以為係在自己所有1303地號土地上建屋，迄49年3月4日訴外人賴炎海因共有物分割，實際丈量而取得1305地號土地所有權，何木水始知悉越界建築，但因慮及房屋早已建妥並已久住，如拆屋還地，再到自己土地建屋，將花費甚鉅且財力有限，因此與賴炎海成立協商，以如附圖所示1303地號B部分（見本院卷第35頁）供賴炎海建屋住居，以互易1305地號土地之地上使用權，因附圖B部分係屬三角窗地型，而1305地號為小巷且為無尾巷，賴炎海當然願意，雙方協議成立，賴炎海即在1303號土地上建屋並設籍為斗六市○○路○○號。上訴人基於繼承及互易土地使用權之法律關係，使用系爭房地，非屬無權占有。
二、依上，爰上訴聲明，求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
叁、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執之事實：㈠坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○號（即重測前雲林縣斗六
市○○○段○○○○○○號）土地，原為訴外人賴炎海所有，於69年7月4日以買賣為原因移轉登記予訴外人何炳，何炳再於81年2月11日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予被上訴人。
㈡目前系爭土地上有如附圖所示之編號甲3、編號乙2、丙2之磚造平房，為上訴人所有並占有使用中。
二、兩造爭執之事項：㈠上訴人之祖父即訴外人何木水有無以雲林縣斗六市○○段
○○○○○號土地（即重測前雲林縣斗六市○○○段○○○號土地）之應有部分與訴外人賴炎海及「受柳」之人交換系爭土地使用？㈡若交換系爭土地使用，該土地交換契約是否為被上訴人之
前手何炳所知情？㈢被上訴人向何炳購買房地時是否亦知悉？被上訴人向訴外
人何炳購買之土地究為系爭土地，抑或是1303地號土地之一部分？㈣被上訴人所購買之地上房屋即雲林縣斗六市○○路○○號，
究竟是坐落於1303地號或1305地號土地上面？
肆、本院之判斷：
一、查系爭土地於重測前為雲林縣斗六市○○○段○○○○○○號土地，原為訴外人賴炎海所有，於69年7月4日以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人何炳所有，何炳再於81年2月11日將該土地以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人所有。又目前系爭土地上有如附圖所示門牌為雲林縣斗六市○○路○○號之系爭房屋存在（即如附圖所示編號乙2、丙2部分之磚造平房），另有如附圖所示編號甲3部分之磚造平等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本、舊土地登記簿手抄本及雲林縣斗六地政事務所民國101年1月5日土地複丈成果圖（即附圖）在卷可稽（見原審卷第9、29至32、43頁），洵可認為真實。
二、茲被上訴人於原審係主張系爭房屋為其向前手即訴外人何炳購得，遭上訴人無權占用，請求上訴人自系爭房屋遷讓，並應將所占用之系爭土地返還等語；上訴人雖承認被上訴人確已取得系爭土地所有權，但堅決否認系爭房屋亦由被上訴人買受取得所有權，並以被上訴人所購買之房屋，其門牌為雲林縣斗六市○○路○○號，位在1303地號北邊角地，即斗六巿北環路與文明路之交岔路口（如附圖B部分所示，見本院卷第35頁），而系爭房屋為其所有，並未出售等語置辯。經查：
㈠被上訴人主張其向訴外人何炳所購得者除系爭土地外，並
包括未辦保存登記之系爭房屋，固據其提出系爭買賣契約為證，其買賣不動產標示載為：「斗六市○○○段○地○00000號（即重測後1305地號）、面積0.0145公頃所有權全部，及地上房屋乙棟」，契約第7條並載明：「本買賣之不動產確係賣主（即訴外人何炳）之完全所有物，又屬實賣主所有權，純無上手來歷交加不明權利瑕疵」等情（見原審卷第9頁）。然為上訴人堅決否認，辯稱：被上訴人所買受者為斗六市○○路○○號房屋，而系爭房屋係同路12號，其係因繼承而取得，且未出售；因系爭房屋屬未保存登記之房子，由系爭土地謄本無法查知其所有權歸屬，則依民事訴訟法第277條規定，應先由被上訴人舉證證明其主張為真正。
㈡查上訴人目前住居使用如附圖所示乙2、丙2之房屋，其門
牌號碼為斗六市○○路○○號，為兩造所不爭執，業如前述。上訴人抗辯稱：其祖父何木水於35年10月1日即設籍住居在該處，上訴人之父何銀傳亦在此住居，迄65年9月16日始另創立新戶，惟仍住居在系爭土地上之房屋；而上訴人係00年出生，自出生後始終住居在系爭房屋等語，有其提出上開三人之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第36至40頁），堪認有此事實。又斗六市○○路○○號房屋之供電，係上訴人之父何銀傳於66月11月間申請裝表，有台灣電力公司雲林區營業處書函在卷可佐（見本院卷第41頁）；另依雲林縣稅務局房屋稅籍證明書所載，系爭房屋之納稅義務人為何木水，係於77年7月開始課稅，房屋構造為土磚混合造及磚石造，房屋折舊年數為53年（見本院卷第42頁）；依上，上訴人主張系爭房屋係其祖父何木水原始取得，其係因繼承而取得系爭房屋，尚非無據。
㈢次查被上訴人係向前手何炳購買而取得系爭土地，何炳則
係向其前手賴炎海購買；而依卷附斗六市○○○段○○○○○○號土地（重測後改為1305地號）之舊手抄登記謄本所載，原所有權人賴炎海係於49年3月4日因分割共有物而取得系爭土地之所有權，當時其住所為斗六市○○路○○○號，又於63年1月16日向地政機關申請住所變更為斗六市○○路○○號，迄69年6月23日將系爭土地出售予訴外人何炳，均住居且設籍於斗六市○○路○○號；而被上訴人係於81年2月11日取得系爭土地所有權（見原審卷第29至32頁）。
又門牌斗六市○○路○○號房屋，係由原所有權人賴炎海於67年4月6日向台灣省自來水公司申請裝置用水設備，而被上訴人於81年2月11日取得系爭土地所有權後，即於81年4月1日向台灣省自來水公司申請過戶，嗣於81年7月31日申報停止用水，有該公司第五區管理處101年8月3日函及檢附上開之申請書、異動申請表、停水日報表等文件影本在卷可憑（見本院卷第78至81頁）。
㈣綜合上開證據所示，再徵諸本院特別詢明被上訴人：「向
其前手所購買之土地及房屋各係為何？」被上訴人稱：「伊所買受的土地係1305地號土地、所買受房屋係門牌斗六市○○路○○號房屋，坐落位置在1303地號土地之北角，如卷內第35頁附圖B部分所示」等語（見本院卷第117至118頁）以察，顯然被上訴人所購買之房屋，其門牌號碼應為雲林縣斗六市○○路○○號，而門牌號碼為斗六市○○路○○號之系爭房屋則為上訴人所有，洵可認定。
三、上訴人雖辯稱：被上訴人向訴外人何炳購買之房地係坐落1303地號土地之一部分及其上房屋，即原審100年12月5日勘驗測量筆錄所附照片第4張所示之房地，而非系爭土地，並以證人何炳之證詞為據云云。惟證人何炳於原審具結之證詞，先證稱：其並未出售任何房地予被上訴人，可能是其父親何木水將系爭土地出賣予被上訴人；經原審勘驗上訴人所提出之對話錄音光碟後，證人何炳又改稱其曾出售1303地號土地予被上訴人，而非出售系爭土地予被上訴人；再經詰問：倘渠父何木水已經以1303地號土地之應有部分與訴外人賴炎海交換系爭土地，則其如何有權利出售1303地號土地與被上訴人？證人何炳又無法具體明確交代事情始末，僅以「你不知道，事主才知道」等語搪塞（見原審卷第102至頁）。又證人何炳於作證時雖自始至終均否認系爭買賣契約為其所簽，惟經比對該買賣契約書上之「何炳」簽名與證人結文上之簽名，其中「人」、「可」及「火」字的筆劃特徵均相同，顯見證人何炳稱其並未簽立系爭買賣契約為不實。況系爭土地已於81年2月11日辦妥移轉所有權登記予被上訴人約二十年，期間未見證人何炳主張該移轉所有權為不實，亦與常情有違；堪認證人何炳上開證述已有所隱瞞，自尚不能採為有利於上訴人之認定。
四、另上訴人辯稱：其祖父何木水於50年前已用1303地號土地之應有部分與訴外人賴炎海及其配偶「受柳」之人交換系爭土地使用，並在系爭土地上搭建現有房屋，故上訴人繼受訴外人何木水對系爭房地之使用權，當有權占有使用系爭房地，並非無權占有云云；然為被上訴人所堅決否認，自應由上訴人舉證以實其說。惟上訴人迄仍未能提出相關書面資料佐證；而證人 何勝南 固於原審具結證稱：上訴人之父是其兄；其父何木水確有以重測前雲林縣斗六市○○○段○○○○號土地交換系爭土地使用等語（原審卷第60頁背面）；惟如其所證屬實，為何兩者於互易土地後，已長達一段期間卻不互為所有權移轉登記？嗣訴外人何炳另於69年6月2日向訴外人賴炎海購買系爭土地，並於同年7月4日為所有權移轉登記？若69年7月4日就系爭土地所為之所有權移轉登記，係訴外人賴炎海履行其交換土地之義務，而將系爭土地移轉登記予何木水之子何炳，惟此時訴外人何木水或其繼承人自應同時將1303地號土地之應有部分移轉登記予訴外人賴炎海或「受柳」以完成互易；但經原審調閱系爭1303地號土地之土地登記簿手抄本，並未發現該土地有移轉應有部分所有權予訴外人賴炎海或「受柳」之情形（見原審卷第91至100頁），且其係上訴人之叔父，其證言有偏頗之虞，尚不可採。另上訴人所聲請之證人 張正明 、 何寬政 、 江清廉 等，均於原審證稱不知悉訴外人何木水是否有跟訴外人賴炎海及「受柳」換地（見原審卷第59、102至103頁）；則依一般證據法則，尚不能僅憑上訴人上開所辯訴外人何木水於50年前曾用系爭1303地號土地之應有部分與訴外人賴炎海及其配偶「受柳」交換系爭土地，並在系爭土地上搭建現有房屋等情，即採為有利於其之認定。退而言，縱使上訴人所辯訴外人何木水與賴炎海及「受柳」之人換地一事為真，但渠等為土地互易之約定後，並未再以互易為原因辦妥相關土地所有權移轉登記，則渠等之互易行為僅具有債權效力，而無物權效力；況上訴人並不能證明被上訴人於向何炳購買本件房地時，確已知悉上開換地之情並願承受，則被上訴人自不受該易地契約之拘束，仍得以土地所有權人之地位對上訴人主張其居住使用之系爭房屋，乃無權占用系爭土地。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。查坐落系爭土地上之系爭房屋，為上訴人所有，已如前述；被上訴人誤以為係其所有，而依民法第767條規定請求上訴人遷讓交還予渠（並非請求拆屋交地），即非有據；但系爭房屋無權占有使用系爭土地，仍應償還相當於不當得利之價額。另被上訴人主張附圖所示編號甲3、面積0.000031公頃之磚造平房，係上訴人無權占用所蓋，請求予以拆除並將上開磚造平房所占用之土地返還予被上訴人，於法自屬有據。
六、次按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第179條定有明文。又無權占有他人土地可獲得相當於租金之利益為社會通念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）；本件上訴人之系爭房屋無權占有使用系爭土地，當獲有相當於租金之利益，且依該利益之性質無法返還，上訴人自應依民法第181條但書規定返還其價額。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；土地所有人依本法所申報之地價，為法定地價；土地法第97條第1項、第148條分別定有明文。查本件上訴人無權占有使用系爭土地，是其所應返還之利益，應以相當於租用基地建築房屋所應給付之租金計算，並類推適用土地法第97條第1項、第105條規定，基地租金不得超過土地申報價額年息百分之10。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查，系爭土地附近為住宅區及供農作使用之田地，無商業活動，亦無公共設施，距最近的公共設施石榴國中、國小均有一公里遠，業經原審於100年12月5日至現場勘驗明確，並製有勘驗測量筆錄及照片在卷可稽（見原審卷第35至40頁）；而系爭土地於99年度之申報地價為每平方公尺1,120元，有系爭土地登記第一類謄本足證（見原審卷第9頁）。又按基地租金不得超過土地申報價額年息百分之10之規定，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須按照申報價額年息百分之10計算。本院審酌系爭土地坐落位置及周邊繁榮程度與系爭房屋之面積、建材、樓層數等，認被上訴人請求相當於租金之利益，以系爭土地申報地價年息百分之3計算為妥當（因僅涉及土地部分之不當得利，故統一以99年度之土地申報地價計算之，不再區分95年度至100度土地申報地價之差異）；則被上訴人請求上訴人返還本件起訴狀繕本送達上訴人之日（即100年10月11日，見原審卷第17頁）起回溯5年，即自95年10月12日起至100年10月11日止占有使用附圖所示編號乙2、丙2房屋所占用之土地、附圖所示編號甲3房屋所占用之土地（附圖所示編號乙2、丙2、甲3所占用土地面積共為95.94平方公尺）相當於租金之不當得利16,118元（
95.94×1,120×3％×5＝16,118，元以下四捨五入，下同），及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即100年10月12日，見原審卷第17頁）起至上訴人交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利269元（95.94×1,120×3％×1/12＝269），即屬有據，至逾此範圍之請求，則屬無據。
七、綜上所述，上訴人無權占有使用系爭土地，且因此獲有相當於租金之不當得利，致被上訴人受損害，從而，被上訴人依民法第767條所有物返還請求權及第179條不當得利所衍生之法律關係，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號甲3部分拆除，並將該部分所占用之土地交還於被上訴人；及應給付被上訴人16,118元，並自100年10月12日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人269元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原判決未察，誤以系爭房屋為被上訴人所有，而准被上訴人請求命上訴人遷讓房屋，並依職權為假執行宣告之判決，即非有據（按並非依民法第767條請求拆屋交地），上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示；另原判決就上揭應予准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權准為假執行之宣告，本院經核於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，請求廢棄原判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國102年1月8日
民事第五庭審判長法官張世展
法官顏基典法官王明宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年1月9日
書記官王全龍