裁判字號：最高法院95年台上字第484號刑事判決
裁判日期：民國95年01月25日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四八四號
上訴人丙○○
弄6號乙○○
159共同選任辯護人 王炳輝 律師上訴人甲○○
大竹巷上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年八月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第六九五二號，九十二年度偵字第一八三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十八年五、六月至十二月間，係彰化縣政府消防局行政室課員，擔任該局之總務工作，係依據法令從事公務之人員。而上訴人丙○○為台北市「貿琪實業有限公司」（下稱貿琪公司）之實際負責人，上訴人乙○○為台北市「鉅機興業有限公司」（下稱鉅機公司）之負責人。甲○○於八十八年五、六月間，辦理彰化縣政府消防局救助器材車、高效能化學消防車、水箱車、普通化學消防車、消防化學車、水庫車、五十公尺雲梯消防車等七部消防車輛之採購案，分別由「鉅機公司」及「貿琪公司」得標，並分別簽訂採購合約書。嗣後丙○○及乙○○兄妹，因見所進口之部分消防車船期延誤及未能及時通關放行；或雖已經海關放行，但仍未取得符合當期行政院環境保護署有關廢棄排放及噪音管制之證明，預知無法如期依合約約定交貨。恐因違約（三十日內）而遭鉅額違約金之罰款，或因逾期三十日遭取消合約（致進口車輛需另覓買主），並被沒入履約保證金。甲○○亦明知未能如期交貨之實情，且知彰化縣政府消防局辦理上開消防車採購於驗收時所製作之驗收紀錄，關於廠商完成履約日期，依據政府採購法第七十二條及政府採購法施行細則第九十六條等規定，均應據實登載簽認，以為機關審認違約扣款或取消合約之依據。詎甲○○竟分別與乙○○、丙○○基於圖利「鉅機公司」或「貿琪公司」之概括犯意聯絡，由甲○○以電話授意指示乙○○及丙○○簽寫內容不實之切結書，以備日後規避違約責任。其後，乙○○與丙○○乃分別為「鉅機公司」與「貿琪公司」向彰化縣政府消防局提出分別載明「鉅機公司」或「貿琪公司」已依約交貨，因貴局無停放場所等原因，由本公司負保管責任，俟驗收時再開至貴局指定地點驗收，如有不實願負一切責任等語之切結書，並由甲○○收執，以待日後規避違約責任使用。惟上開七輛消防車，實係分別延遲至八十九年六月十七日、同年七月二十六日、同年八月十一日、同年十一月十日（詳如原判決附表所列），始完成行政院環境保護署委託「工業技術研究院機械工業研究所」之「交通工具空氣污染物暨噪音車型審驗」。甲○○卻向彰化縣政府消防局行政室報稱「鉅機公司」、「貿琪公司」均已依約依限完成交貨行為。嗣彰化縣政府消防局行政室主任 施順仁 即簽請排定日期驗收，後並由彰化縣政府消防局行政室技佐 林樹甫 （業經第一審判決無罪確定）擔任驗收紀錄之工作。甲○○為圖利「鉅機公司」及「貿琪公司」，乃基於使林樹甫在其職務上所製作之驗收紀錄為不實登載之概括犯意，在彰化縣政府消防局排定驗收日期會同協驗時，連續多次將「鉅機公司」、「貿琪公司」已依約依限完成交貨行為之不實事項告知林樹甫，致彰化縣政府消防局分別於八十九年七月二十日下午二時、二時三十分、三時、四時、四時三十分（普通化學車、消防化學車、水箱車、高效能化學消防車、水庫車）、八十九年八月二十四日（救助器材車）、八十九年十一月二十一日下午二時（五十公尺雲梯消防車）為驗收時，林樹甫即依據甲○○之告知內容，分別在上開車輛之驗收紀錄關於「鉅機公司」或「貿琪公司」完成履約日期與驗收結果等欄部分，本其職務而為：「一、本案貨品於（上述各消防車切結已交貨日期，詳如附表）全數交貨無誤」、「二、……，依合約書之規定如期完成履約交貨……」等內容不實之登載（擔任驗收紀錄之林樹甫因在上開交貨日期，並未親眼看見「鉅機公司」及「貿琪公司」之交車行為，為資慎重，並請甲○○在上述「……全數交貨無誤」之紀錄上蓋章確認負責）。致彰化縣政府消防局辦理會驗、監驗、主驗人員均認定「貿琪公司」、「鉅機公司」已在約定之交貨期限前完成交貨（車）行為，故未對「貿琪公司」、「鉅機公司」視其交貨是否逾期三十日，而分別主張違約金罰款（即驗收扣款）、或取消合約沒入履約保證金，而受有損害，並使「貿琪公司」、「鉅機公司」就上述救助器材車、高效能化學消防車、水箱車、普通化學消防車、消防化學車、水庫車及五十公尺雲梯消防車，得在八十九年十一、十二月間，開立統一發票向彰化縣政府消防局領得全部買賣價款，而取得未被取消合約沒入履約保證金（逾期三十日以上者）、或依合約規定處每日千分之三之違約罰鍰（逾期三十日以內者）之不法利益。其後，因彰化縣政府審計室審核憑證時，發覺上情，甲○○隨後才提出上開內容不實之切結書以資卸責。但彰化縣政府審計室認「貿琪公司」、「鉅機公司」應以通過「交通工具空氣污染物暨噪音車型審驗」日期計算（至此，始有依約交車之可能）違約罰款。如以此為標準，「貿琪公司」、「鉅機公司」共取得之不法利益共為新台幣（下同）五百五十四萬八千六百六十元（詳如原判決附表）。嗣「貿琪公司」、「鉅機公司」經彰化縣政府消防局通知之後，即於九十年三月十四日分別簽發四百七十二萬一千二百六十八元及四百三十八萬九千三百六十元之支票給彰化縣政府消防局。但其後又否認違約而對彰化縣政府消防局提起請求貨款等民事訴訟，經原審法院九十二年度上易字第三二六號、九十二年度上易字第四一七號民事確定判決，判認「貿琪公司」、「鉅機公司」確有違約事實，惟違約金之約定過高，應酌減為每逾期一日按總價千分之一計算，而判決彰化縣政府消防局應返（退）還「貿琪公司」、「鉅機公司」各六十萬七千三百五十二元（與遲延利息）、一百四十萬七千四百四十元（與遲延利息）等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○部分之科刑判決，就甲○○部分依牽連犯之例，從一重（與使公務員登載不實罪相牽連）改判仍論處甲○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年）；丙○○、乙○○部分則改判與依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（各處有期徒刑伍年貳月，均褫奪公權貳年），固非無見。
惟查：（一）按依刑法第一百三十四條規定，凡公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，除有該條但書所載情形外，茍於職務上之權力、機會或方法一有假藉，即不能解免加重之責。原判決認定甲○○係彰化縣消防局行政室課員，為依據法令從事公務之人員，於八十八年五、六月間，辦理該局救助器材車等七部消防車輛之採購案業務，於該局技佐林樹甫擔任驗收紀錄之工作，基於使林樹甫在其職務上所製作之驗收紀錄為不實登載之犯意，在該局排定驗收日期會同協驗時，多次將「鉅機公司」、「貿琪公司」已依約依限完成交貨之不實事項告知林樹甫，致使林樹甫在其驗收紀錄為此不實事項之登載等情，理由並論述甲○○此部分行為，犯有刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪名。如若無訛，則甲○○究竟有無假藉其職務上之權力、機會或方法以故意犯本罪，即有究明之必要。原判決疏未審酌及此，自欠允洽。（二）刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又機關辦理工程、財務採購應辦理驗收；驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗；機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人員或樣品及材料之檢驗人。政府採購法第七十一條定有明文。同法第七十二條復規定機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認，及驗收結果不符規定之處理方式。政府採購法施行細則第九十六條第一項亦規定：機關依本法第七十二條第一項規定製作驗收之紀錄，應記載履約期限、完成履約日期、驗收結果、驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，其情形等事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認。依上開規定觀之，機關辦理工程、財務採購所製作之驗收紀錄，對於應辦驗收事項之內容，驗收人員須為實質之審查，以判斷其真實與否，並無得由其徒憑聲明或申報之資料即為一定登載之形式審查可言。原判決雖認關於上開七部消防車之「完成履約日期」與「驗收結果」，均係依據甲○○所告知該二家公司有依約定之交貨期限前完成交貨，致使本件辦理採購驗收之林樹甫於依政府採購法之相關規定為驗收時，將此不實事項登載於其職務上所製作之驗收紀錄上等情，但對於製作驗收紀錄之林樹甫就甲○○所告知之「完成履約日期」等應辦驗收之事項，是否一經甲○○申報即須登載，有無須予實質審查之義務，攸關是否成立該罪名之判斷，原判決未予究明，並為相當論敘，遽行判決，難謂適法。（三）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。本件原審於九十四年八月九日審判時，對甲○○之案件調查其他共同被告即丙○○、乙○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告即丙○○、乙○○立於證人之地位而為陳述，僅宣讀其二人於法務部調查局彰化縣調查站詢問時，及檢察官偵查中以共同被告身分所為不利於甲○○之供述筆錄，據以詢問甲○○有無意見，有原審之審判筆錄可稽，並未踐行其調查人證之程序，致有不當剝奪甲○○對於證人供述反對詰問權之行使，所踐行之訴訟程序，難謂適法。凡此審判外之陳述，均不能認為係合法之證據資料，原判決卻援引為裁判基礎之一，同屬違法。（四）科刑之判決書，其所記載之事實及理由，必須相互適合，方為合法。原判決既認甲○○以電話授意指示乙○○、丙○○簽寫以「消防局無停放車輛場所」等內容不實之切結書，以備日後規避違約責任；理由卻一併引述丙○○於偵查中所供「（切結書內容）我自己想的。」、「我投機。」等語作為證據之一，有事實認定與理由說明不相適合之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年一月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月六日
Ａ