裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國105年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第128號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾維軒指定辯護人高國峯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第8884號、104年度偵字第8767號），本院判決如下：
主文鍾維軒共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡壹張）沒收；又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年貳月，扣案 之愷 他命玖包（含包裝袋玖個，驗餘淨重拾柒點肆捌玖貳公克）沒收。應執行有期徒刑捌年；沒收部分併執行之。
事實
一、鍾維軒明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：
㈠鍾維軒與 陳旻昇 、陳 韋伶 （所涉共同販賣第三級毒品罪嫌部分，另經本院以104年度訴字第639號分別判處有期徒刑7年2月）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由鍾維軒提供其門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，業經檢察官當庭更正）行動電話為販賣毒品之聯絡工具，並由 陳韋伶 於民國104年4月13日晚間10時31分許，在與陳旻昇、鍾維軒共同居住之桃園市○○區○○○路○○○號4樓內，接聽 范秝豪 所持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，業經檢察官當庭更正）行動電話之來電，並約定在桃園市○○區○○○路○段○○○號之天晟醫院附近交易，陳旻昇隨即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載陳韋伶前往約定地點，並於同日晚間10時50分許抵達天晟醫院附近，陳旻昇、陳韋伶於抵達該處後，陳韋伶先自行進入范秝豪所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，經范秝豪交付新臺幣（下同）1,000元予陳韋伶，並表示欲購買價值
500元之愷他命後，陳韋伶即將價值500元之愷他命1包交予范秝豪，嗣便走出該車外，而由陳旻昇交付找還之500元予范秝豪，陳旻昇再騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載陳韋伶駛離現場。
㈡鍾維軒於104年4月14日凌晨2時30分許前1、2小時之某時，在某KTV內，向某真實姓名年籍不詳之人，以不詳價格購入第三級毒品愷他命9包（驗前淨重17.6270公克，因鑑驗取用0.1378公克，驗餘淨重17.4892公克），嗣竟萌生意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，欲伺機販賣予不特定人以牟利而持有之。又陳旻昇、陳韋伶前揭於104年4月13日晚間10時50分許，在桃園市○○區○○○路○段○○○號之天晟醫院附近交易毒品一事，為於該處執行交通稽查取締勤務員警所發覺，員警遂於陳旻昇、陳韋伶騎乘機車離開該處後，對范秝豪實施盤查，並於范秝豪所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內查獲愷他命1包與吸管1支，范秝豪因而向員警供稱其係以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，並同意配合員警於
104年4月14日凌晨2時4分許，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之鍾維軒聯繫，約定在桃園市○○區○○○路○段○○○號之天晟醫院前交易毒品，鍾維軒於接獲范秝豪之來電後，遂於104年4月14日凌晨
2時30分許騎乘機車抵達上開地點後，下車進入范秝豪所駕駛之上開自用小客車內，惟未及與范秝豪商議交易毒品之數量與價格即尚未著手販賣，旋為在該車內埋伏之員警 郭益成 查獲，並自鍾維軒身上扣得欲販賣之上揭第三級毒品愷他命
9包，暨其所有供其販賣第三級毒品愷他命使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告鍾維軒及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一㈠部分：訊據被告固坦承其為門號0000000000號行動電話之持用人，惟矢口否認有何犯罪事實欄一㈠所載之共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊未與陳旻昇、陳韋伶共同販賣毒品，伊亦未提供毒品，伊於104年4月13日晚間10時許，把行動電話放在裕成南路的桌上，陳旻昇與陳韋伶有接到伊的電話，但伊不知道為何陳旻昇與陳韋伶會去跟范秝豪見面云云；其辯護人則為其辯護稱：陳旻昇及陳韋伶並未與被告合作或受託與范秝豪進行毒品交易，應不構成販賣第三級毒品罪云云。惟查：
⒈被告提供其門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡
工具，並由陳韋伶於104年4月13日晚間10時31分許，在與陳旻昇、鍾維軒共同居住之桃園市○○區○○○路○○○號4樓內，接聽范秝豪所持用門號0000000000號行動電話之來電，陳韋伶與范秝豪約定在桃園市○○區○○○路○段○○○號之天晟醫院附近交易，陳旻昇隨即騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載陳韋伶前往約定地點，並於同日晚間10時50分許抵達天晟醫院附近，陳韋伶先自行進入范秝豪所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，經范秝豪交付1,000元予陳韋伶，並表示欲購買價值500元之愷他命後，陳韋伶即將價值500元之愷他命1包交予范秝豪，嗣便走出該車外，而由陳旻昇交付找還之500元予范秝豪，陳旻昇再騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載陳韋伶駛離現場等情，業據被告於羈押庭訊問時供承：伊向街友購買1支門號，用該門號隨機發送簡訊表示伊自己有在賣毒品，該簡訊就是本案租車30公里1,000元之簡訊，伊也有幫陳旻昇賣，伊與陳旻昇輪班，1個人輪12小時，毒品有時候是伊買的，有時候是陳旻昇買的，伊買的東西陳旻昇會幫忙賣，賺的錢一起分等語明確【見本院104年度聲羈字第164號刑事卷宗（下稱聲羈卷）第6頁反面至第7頁】，復據證人范秝豪於本院審理時證稱：門號0000000000號傳送簡訊給伊，簡訊內容「每28公里1000」，28是指2.8公克，1000是指1,000元，「每14公里500」，14是指1.4公克，500是指500元，伊於10
4年4月13日晚間8時或10時許以門號0000000000號與賣家聯繫，接聽電話的是女生，伊有跟對方說伊車子的顏色、車子停放在天晟醫院旁邊的藥局，後來約等10分鐘後，就接到對方電話，賣家說他到了，伊就跟他說車停在藥局前面，請他上伊車的副駕駛座，對方一開始是1個女生上伊的副駕駛座，後來伊就跟她拿500元的愷他命，伊拿1,000元給那個女生，那個女生拿1 包愷 他命給伊，接著她就下車走到停機車的地點，跟載她過來的男生進行短暫的對話，接著那個男生就走到伊汽車駕駛座拿500元給伊，之後男生就載女生離開了等語甚明【見本院105年度訴字卷第128號刑事卷宗（下稱訴字卷）第40頁反面至41頁反面、第43頁】；且核與證人即共犯陳韋伶於另案警詢時證稱：范秝豪打門號0000000000號行動電話給伊，並依約定前往楊梅區天晟醫院旁之藥局等語；於偵訊時證稱：被告要伊與陳旻昇把愷他命拿給范秝豪，見面地點也是范秝豪指定等語大致相符【見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第10985號偵查卷宗（下稱104偵10985卷）第10頁反面至第11頁反面、第19頁】，復有簡訊翻拍照片、行動電話門號0000000000號之申登人資料查詢結果、門號0000000000號與門號0000000000號雙向通聯紀錄、時序表暨錄影畫面翻拍照片各1份在卷可稽【見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第8884號偵查卷宗（下稱104偵8884卷）第35頁、第47至48頁；訴字卷第32頁至第33頁反面】，再者，范秝豪於104年4月13日晚間11時11分許為警查獲向被告、陳旻昇及陳韋伶購買愷他命時所扣得之結晶顆粒1包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，亦呈愷他命陽性反應，此有桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表暨該公司濫用藥物檢驗報告各1紙存卷可憑（見訴字卷第34頁、第35頁），足徵陳韋伶所交付予范秝豪之物品確屬愷他命無訛，準此，上開事實應堪認定為真實。
⒉被告 嗣固 翻異前詞，改辯稱：伊未與陳旻昇、陳韋伶共同販
賣毒品，伊亦未提供毒品，伊於104年4月13日晚間10時許把行動電話放在裕成南路的桌上，陳旻昇與陳韋伶有接到伊的電話，但伊不知道為何陳旻昇與陳韋伶會去跟范秝豪見面云云。然查，被告前於本院羈押庭訊問時對於其有與陳旻昇以向街友購買之門號0000000000號作為聯繫工具，並以傳送簡訊之方式對外販賣毒品一事坦承不諱（見聲羈卷第6頁反面至第7頁），被告嗣雖否認有上開犯行，惟其先於104年
7月7日偵訊時辯稱：簡訊中「每28公里1,000元、每14公里500元」是指開車的里程數與價錢，「單日租車滿150公里及60公里優惠7公里免費，租的越久越划算」是因為有些客人一天坐4、5次，伊還會幫客人買菸酒及吃的，一樣以公里計算，優惠7公里免費；伊從3月10日開始駕駛白牌計程車，車子是伊朋友的，伊沒有記車牌；104年4月13日晚間10時許，伊把行動電話放在裕成南路的桌上，陳旻昇與陳韋伶有接到伊的電話，但伊不知道為何陳旻昇與陳韋伶會去跟范秝豪見面，之前伊有載過范秝豪，但當時沒有零錢可以找范秝豪，所以欠范秝豪500元，范秝豪打電話來可能是要這500元，所以陳旻昇和陳韋伶才會去跟范秝豪見面（見10
4偵8884卷第59至60頁）；於104年11月7日偵訊時辯稱：伊所使用的門號0000000000號是伊在臺中慶祝104年3月10日退伍時，某個來參加唱歌聚會的人給伊的，該人問伊有無駕照、有無要開白牌計程車，當天即交付上開門號給伊，之後伊便一直使用該門號，伊與該給伊門號的人僅見過1次面，伊不知道該人叫什麼名字；伊所駕駛之私人計程車車牌號碼好像是TM-0585號，係伊向軍人學弟借的，伊已經歸還，伊不記得該學弟之名字，伊與該學弟後來沒聯絡，之前是用手機聯繫，但該學弟好像換號碼了，伊不知道該學弟之新號碼，也不記得該學弟的舊號碼，已經刪掉了（見104偵8884卷第86至88頁）；於105年10月31日本院審理時則辯稱：伊退伍即104年3月7日那天在臺中辦派對，伊請很多朋友、學弟到派對，有一個伊不認識的人問伊有無工作，伊說還沒有找到，該人問伊有沒有駕照、轎車，伊回答有駕照，可以跟朋友借車，該人問伊有無興趣做白牌計程車，告訴伊跑計程車之地點在楊梅附近，便給伊0000000000號門號，然後教伊怎麼打簡訊，該人說手機內已經有客人的電話，叫 伊照 這樣打就可以；伊有跟該人問該門號之來源為何，該人答稱他是向街友買的，付1,000元買1個預付卡的門號；伊於104年4月13日晚間10時31分許，把門號0000000000號行動電話放在客廳，伊當時在洗澡沒有聽到手機響，伊也不知道為何陳韋伶會接聽伊的電話，伊不記得陳韋伶當天有無告訴伊，伊有來電，伊洗完澡出來後，沒有發現伊所持用之上開行動電話沒有在客廳，伊於104年4月13日晚間沒有請陳韋伶、陳旻昇去跟范秝豪見面，伊印象中陳韋伶、陳旻昇返回住處後沒有交付伊500元；伊與范秝豪在104年4月14日凌晨2時30分許前，好像有見過面，但伊不是很確定，因為客人都是打電話叫伊去載或叫伊騎機車去，再幫他們開車，應該是有載到范秝豪，所以有見面，伊不記得范秝豪之前有無積欠過伊任何車資（見訴字卷第104頁反面至第106頁），徵諸被告上開所辯，對於其是否知悉陳旻昇、陳韋伶於103年4月13日晚間10時31分許，接獲范秝豪撥打至門號0000000000號行動電話，為何與范秝豪相約見面、門號0000000000號之來源等節，前後所述不一，已見其虛。又依被告所述，被告所持用之0000000000號門號為某真實姓名年籍不詳之人所交付，而該門號係該真實姓名年籍不詳之人向街友以1,000元之價格所購買，另被告所駕駛之白牌計程車為向朋友所借用，惟衡情觀諸現今社會，犯罪者利用人頭行動電話門號從事不法活動藉以逃避國家查緝之案件屢見不鮮，復廣為媒體報導且迭經政府宣傳，此當為一般稍具智識程度或社會經驗之人能預見之情事，則被告受讓上開行動電話門號時既已知悉該門號係向街友以金錢所購得，理應知悉該門號於其受讓前係供不法使用，豈有未向該讓與門號之人留下真實姓名年籍等資料，以確保事後滋生不法情事時，尚得保哲其身之理；再者，被告自稱其係向軍中學弟借用汽車以從事白牌計程車，其嗣已經歸還云云，惟依被告所辯，其至遲於104年4月14日凌晨2時30分許為警查獲時，仍以駕駛白牌計程車為業，則縱其嗣已將該汽車歸還，何有於6個月後即104年11月
7日接受檢察官訊問時，竟全然忘記該學弟之姓名之可能；另被告於偵訊時辯稱：伊於104年4月13日之前積欠范秝豪車資500元，陳旻昇和陳韋伶於該日與范秝豪見面，應該是去交付該500元車資云云，則依被告所述，范秝豪應係常搭乘被告所駕駛之白牌計程車，對被告產生一定信賴關係之常客，否則一般人搭乘計程車，豈有容任與其非親非故之駕駛積欠本應找還之款項高達500元之可能，然被告卻於本院審理時對於其於104年4月14日前有無與范秝豪見過面、其有無積欠范秝豪車資等情均稱不記得、不確定，在在與常情有違，顯見被告前揭所辯，乃屬臨訟卸責之詞，委不足採。
⒊至證人陳韋伶雖於本院審理時證稱：伊有於104年4月13日
晚間10時去桃園市楊梅區跟范秝豪見面，因為被告手機放在客廳，伊小孩子在睡覺，手機已經響很久，不接會吵到伊小孩，被告當時在洗澡，那時候想說跟被告是朋友，所以跟被告說伊代替被告與范秝豪見面，赴約完後有什麼事再跟被告說，范秝豪在電話中請伊到楊梅中山北路上天晟醫院旁的藥局見面；伊與范秝豪見面後，范秝豪請伊拿500元給被告，范秝豪說剩下的事情回去問被告，當時范秝豪請伊拿500元給被告，但范秝豪拿1,000元給伊，因伊身上沒有零錢，所以伊下范秝豪的車，請陳旻昇拿500元給范秝豪，伊當天有攜帶被告之手機赴約，伊有託住在同一個租屋處之朋友 謝仲棋 照顧小孩；伊與陳旻昇沒有跟被告一起賣毒品云云（見訴字卷第76至77頁反面）；然證人陳韋伶於另案以被告之身分於警詢時供稱：伊不認識范秝豪，但伊與陳旻昇於104年4月13日晚間有跟范秝豪見面，因為范秝豪一直打0000000000號電話要跟伊碰面，如果沒跟伊碰到面要找伊家人麻煩，所以伊才前往與范秝豪見面云云（見104偵10985卷第11頁至第11頁反面）；於104年6月16日另案偵訊時供稱：伊於10
4年4月13日晚間10時許，在楊梅天晟醫院附近與范秝豪見面，被告當時與伊和陳旻昇一起住○○○區○○○路○○○號
4樓，范秝豪打電話到0000000000號門號，被告當時人在洗澡就請伊幫被告接電話，范秝豪沒有說什麼事情，就只有叫伊到天晟醫院附近找他，所以伊先生陳旻昇就載伊過去，到了赴約的地點後，范秝豪人在車上，伊就先上車，范秝豪叫伊拿500元給他，伊就下車轉告陳旻昇拿500元給范秝豪，陳旻昇人在車外拿500元給范秝豪，然後伊與陳旻昇就離開了；伊不知道為何要拿500元給范秝豪，伊有問范秝豪為什麼，范秝豪說叫伊回去問被告，伊回去後有問被告為何要拿
500元給范秝豪，但是被告沒有說，伊想說500元就算了，之後伊有跟被告說500元就從我們欠被告的手機費去扣云云（見104偵10985卷第26頁反面至第27頁）；於104年12月
3日偵訊時證稱：范秝豪打電話到0000000000號門號，因為該門號不是伊和陳旻昇的，而是被告在使用，當時被告在廁所洗澡，所以伊幫忙接聽電話，伊有跟被告說有人打來找被告，被告要伊與陳旻昇幫忙被告去現場看范秝豪要做什麼；范秝豪跟伊說當初其與被告有金錢借貸，所以要被告還錢，伊想說才500元而且伊與陳旻昇也幫被告赴約，所以就幫被告交付500元給范秝豪，當天回去之後，伊跟被告說此事，被告當天就交付500元予伊等語（見104偵8884卷第97頁），徵諸證人陳韋伶前揭所證，就其與范秝豪見面之原因、其究竟係直接交付500元予范秝豪抑或范秝豪先交付1,000元予陳韋伶，再由陳旻昇找還500元予范秝豪及陳韋伶該日交付或受讓之500元之性質為何等節，前後核屬不一致，且與被告上開所辯其不知道陳韋伶於該日與范秝豪見面相互矛盾，則其前揭所證情節之真實性，已屬可疑。又證人范秝豪前揭於本院審理中所證，與證人即查獲員警 涂志偉 於另案偵訊時證稱：伊是楊梅分局富岡派出所所長，伊於104年4月13日派同事去取締酒駕違規，伊負責督導，當日晚間10時許，伊1個人駕駛私家車，看到范秝豪開車停在伊旁邊，接著又往前開停在伊前面，伊發現有一對情侶車子從後方騎車過來，伊沒有特別注意，等伊注意到他們時，伊看到戴著安全帽之男性騎士走到范秝豪的車旁，敲了車窗，並探頭進去，接著打開車門坐了進去，坐不到1分鐘該名男子就出來了，他出來的時候伊有看到他手上有拿錢，他進去的時候並沒有拿錢，然後交給另1個女生，他們要離開前一直東張西望；伊後來請同事去查看范秝豪的車子，發現范秝豪當時正在施用愷他命，車門旁有愷他命與愷他命吸管，范秝豪於派出所承認愷他命是剛剛那對男女在車上賣給他的等語大致相符（見
104偵10985卷第35至35頁反面），且有時序表暨錄影畫面翻拍照片1份在卷足資佐證（見訴字卷第32至33頁反面），而衡諸證人范秝豪、涂志偉與被告、陳旻昇、陳韋伶均無任何恩怨仇隙關係，則其等既分別於偵訊及審理中均具結擔保其證詞之可信性，衡情應無以擔負偽證罪刑責而虛偽證述，以誣陷被告之必要及可能，是證人范秝豪、涂志偉就其親眼見聞，在受有具結程序及偽證罪之擔保之情形下所為證述情節，核非子虛，且相較於與被告有共同利害關係之陳韋伶前開前後矛盾之證述，自較為可信而足憑採。
⒋再者，質之證人陳旻昇於本院審理時證稱：伊於104年4月
13日有騎機車載陳韋伶去找人，好像是叫做范秝豪，伊沒有問陳韋伶去找范秝豪做什麼，伊記不起來陳韋伶在范秝豪車子裡待了多久，伊當時在范秝豪車子外面，陳韋伶從范秝豪車子出來後，沒有跟伊說陳韋伶剛剛在范秝豪車子裡做什麼；伊於104年4月13日晚間有見到范秝豪，伊是拿錢給范秝豪時看到范秝豪，范秝豪車窗搖下來，伊就拿500元給范秝豪，是陳韋伶叫伊拿500元給范秝豪，陳韋伶沒有說為何要伊拿500元給范秝豪；伊小孩於104年4月時約5個月大，伊與陳韋伶於104年4月13日出門時，小孩子在睡覺，沒有人照顧，當天謝仲棋好像有在裕成南路的租屋處，時間過太久，伊記不得；104年4月13日伊與陳韋伶去與范秝豪見面時，伊沒有看到陳韋伶手上拿1,000元，被告沒有請伊去幫忙被告運送或販賣第三級毒品愷他命云云（見訴字卷第80頁至第83頁），足見陳旻昇對於陳韋伶為何於深夜接獲撥打被告所持用門號0000000000號行動電話之人即素不相識之范秝豪之來電，即前往天晟醫院、陳韋伶下車獨自先行進入范秝豪車輛後收受范秝豪所交付之1,000元、嗣又要求陳旻昇找還范秝豪500元之緣由均無所知悉，且未加以聞問，而衡情己妻於深夜與陌生男子見面，並獨自進入該陌生男子之車內，甚而要求其交付金錢予該名陌生男子，縱或其係基於信賴關係而未懷疑己妻與該名陌生男子間之關係，然現今社會治安並非甚佳，陳旻昇豈有完全不擔心該名陌生男子即范秝豪有可能對陳韋伶為不利行為，而任憑陳韋伶單獨進入范秝豪隨時可駕車揚長而去之汽車內之理，可見證人陳旻昇前揭所證，乃與人情之常相悖，未足憑採，堪認證人陳旻昇主觀上知悉其妻子陳韋伶進入范秝豪之車內之目的為何，甚而知悉陳韋伶係為與范秝豪進行毒品交易方進入范秝豪之車內。另佐以證人范秝豪、涂志偉前揭所證，可證陳旻昇除知悉陳韋伶於該日係為與范秝豪進行毒品交易而前往該處外，亦本身有參與收取、找還交易毒品價金之行為至為明灼。
⒌綜上所述，犯罪事實一㈠事證已臻明確，被告及其辯護人前
揭所辯，洵無足採，被告此部分犯行堪予認定，應依法論科。
㈡犯罪事實一㈡部分：訊據被告固坦承其為門號0000000000號行動電話之持用人，惟矢口否認有何犯罪事實欄一㈡所載之犯行，辯稱：伊於10
4年4月14日與范秝豪見面係因范秝豪撥打伊所持用0000000000號門號，並要伊前往桃園市○○區○○○路○段○○○號，但並沒有說要交易毒品，伊是計程車司機，伊是以為范秝豪要叫伊代客開車才前往該處，伊當天所攜帶之愷他命是供自己施用云云；其辯護人則為其辯護略以：郭益成於104年
4月14日凌晨2時許撥打門號0000000000號行動電話，向被告佯稱欲購買毒品，被告嗣於104年4月14日凌晨2時30分許前往約定地點，進入范秝豪所駕駛之自用小客車即為在場之郭益成當場表明員警之身分而逮捕，是被告與范秝豪尚未就買賣價金及標的物進行商議，遑論進入著手之階段，且本案屬於陷害教唆，被告應不構成起訴書犯罪事實一㈡所指之犯行。惟查：
⒈范秝豪以其門號0000000000號行動電話與持用門號0000000
000號行動電話之被告聯繫，約定在桃園市○○區○○○路○段○○○號之天晟醫院前，被告於104年4月14日凌晨2時30分許騎乘機車前往上開地點，並進入范秝豪所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，即為在該車內埋伏之員警郭益成所查獲，並自被告身上扣得第三級毒品愷他命9包等情，為被告所供認不諱，復據證人范秝豪、郭益成於本院審理時證述綦詳（見訴字卷第38至43頁反面），且有採證照片12張、行動電話通話紀錄翻拍照片1張及門號0000000000號與門號0000000000號雙向通聯紀錄1份存卷可參（見104偵8884卷第32至34頁反面、第36頁、第48頁），另有扣案之愷他命9包（呈白色結晶狀）可資佐證。再者，扣案之白色結晶
9包，經請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，均檢出愷他命成分，有該中心毒品鑑定書1紙在卷可憑（見104偵8884卷第69頁），是此部分之事實，首堪認定。
⒉又查被告於104年4月15日偵訊時供稱：伊於104年4月14
日凌晨2時許，在楊梅中山北路1段350號賣毒品給范秝豪，伊原本打算賣給范秝豪1.5公克500元，但還沒有賣給范秝豪；范秝豪以門號0000000000號撥打伊所持用門號0000000000號門號；簡訊內容是在告知對方1,000元幾公克，500元幾公克，買多少還會送多少等語（見104偵8884卷第39至40頁）；於羈押庭時則供承：伊當時在家裡附近接到范秝豪之電話，跟伊約○○○區○○○路○段○○○號，那邊是醫院附近，伊騎車前往該處，伊到達後打電話給范秝豪，伊看到有1台車停在那邊，伊就上車；伊向街友購買1支用以隨機發送簡訊表示伊有在賣毒品之門號，該簡訊即為本案租車30公里1,000元之簡訊，因為伊有傳簡訊給范秝豪，所以范秝豪知道可以跟伊購買愷他命；因為范秝豪打那支電話，所以伊知道范秝豪打電話是要跟伊買第三級毒品等語（見聲羈卷第6頁反面至第7頁），足認被告前於偵查中對於其於104年4月14日凌晨2時30分許，乃係基於販賣第三級毒品愷他命予范秝豪之犯意，攜帶扣案之愷他命前往桃園市○○區○○○路○段○○○號前，欲與范秝豪進行販賣第三級毒品愷他命之交易等情均坦認不諱。再徵諸證人范秝豪迭於偵訊時證稱：伊於104年4月13日晚間10時，撥打門號0000000000號交易毒品，有交易成功，伊當下拿到毒品時，立馬被警察查獲，警察後來要伊於104年4月14日凌晨2時許撥打門號0000000000號購買毒品，約定在與104年4月13日同一個交易地點，電話中沒有說購買金額，只有說交易地點，其中1個警察坐在伊車上，被告當日進入伊車內，見面當天沒有說話，都是警察與被告對話警察後來表明身分逮捕被告等語（見104偵8884卷第52頁）；於本院審理時到庭證稱：伊於
104年4月13日晚間8時許或晚間10時許，撥打0000000000號門號，電話中叫對方至天晟醫院門口，伊沒有講價錢或買多少，但有跟對方說車子的顏色以及車子停放在天晟醫院旁邊的藥局前，1個女生先上伊的副駕駛座，伊就跟她拿50
0元之愷他命，伊拿1,000元給該女生，該女生就拿1包愷他命給伊，接著她下車走到停機車之地點，當時是1個男生載她來，她走到停機車的地點與該名男生進行短暫對話，接著該名男生就走到伊汽車駕駛座拿500元給伊，之後該男生就載女生離開了，伊在那裡等伊老婆下班；當天警察的車子停在伊後面，接著警察等伊老婆到了一上車就當場查獲了；伊因所持用門號0000000000號收到愷他命賣家使用門號0000000000號傳送的簡訊而知悉販賣愷他命之賣家之電話，該簡訊中「每28公里1000」，28是指2.8公克，1000是指1,000元，「每14公里500」，14是指1.4公克，500是指500元，伊在被查獲的幾個星期前有聯絡過門號0000000000號1次，向該門號之使用人買過1次愷他命，每個賣愷他命的簡訊都差不多是這樣子；伊在被警察查獲之後，警察有再叫伊撥打0000000000號門號約愷他命之賣家出來，伊於凌晨2點多與2名警察回到現場打電話，伊撥打該門號並跟對方說一樣在天晟醫院門口，對方說「好，馬上過去」，之後約10分鐘，被告騎乘機車前來並停在天晟醫院門口旁邊的藥局，在伊所駕駛車輛之前面，被告下車看到伊的車，伊就跟被告說上車，被告從右後車門上車，員警叫伊不要講話，所以伊沒有講話，警察叫被告不要動，然後開始搜被告的身體，在被告上車後，被告沒有拿出毒品愷他命，伊當天是第1次見到被告等語明確（見訴字卷第40頁反面至第42頁反面），觀諸證人范秝豪歷次所述，其就其為警查獲之過程、其以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號門號聯繫交易毒品事宜及被告於104年4月14日凌晨2時30分許前往天晟醫院附近，並進而進入范秝豪所駕駛自用小客車內等情，前後均始終證述一致，且核與證人郭益成於本院審理時證稱：伊於10
4年4月13日晚間10時許先查到范秝豪涉嫌持有毒品，當天是執行交通稽查取締勤務，富岡派出所所長涂志偉發現有1名女子騎乘機車靠近范秝豪所駕駛之自用小客車，疑似在進行毒品交易，所長請伊與同事前往其指示地點，等到伊與同事抵達的時候，只剩下自小客車停留在現場，伊檢查范秝豪所駕駛之車輛，在扶手的置杯架位置發現愷他命1小包、吸管1支，伊將范秝豪帶返所調查後，范秝豪說他是使用行動電話向藥頭聯絡並購買毒品；後來伊與范秝豪在隔天大概凌晨2點多到天晟醫院前，請范秝豪按照以往與藥頭交易毒品之方式聯繫交易毒品，范秝豪撥打毒品專線，跟對方說他在天晟醫院的藥局前，過了大幾分鐘，被告回電告訴范秝豪他已經到達，但跑錯了路口，范秝豪告訴被告正確的位置後，約1分鐘後被告到達，范秝豪要被告上車，被告上了右後座，隨後在後面埋伏的同仁與伊前來一起查獲，被告上車後，伊隨即表示警察身分，范秝豪與被告還沒有對話到，當時伊與范秝豪是全程一起在范秝豪的車上；伊表明警察身分後，把被告帶下車，在被告騎乘機車後行李箱內查獲其背包內裝有20餘公克愷他命等語相符（見訴字卷第38至39頁），益徵證人范秝豪所證各節應非烏有之情，且衡諸證人范秝豪及郭益成於本院審理中均已到庭具結，同意以刑事責任擔保其證言之真實性，堪認其等當不至甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告，是其等在受有具結程序及偽證罪之擔保之情形下，既已到庭證述如上，自當可採。又參以范秝豪所持用門號0000000000號行動電話內確實有被告所持用門號0000000000號行動電話所傳送之含有「每28公里1000；每14公里500；一次性搭乘56KM後7KM不計費」隱射販賣毒品內容之簡訊，此有簡訊翻拍照片1張在卷憑據（見104偵8884卷第35頁），再佐以被告於104年4月14日凌晨2時30分許，為警扣得上 揭愷 他命9包等情，堪認被告乃係基於販賣第三級毒品愷他命予范秝豪以營利之犯意，而於104年4月14日凌晨2時30分許騎乘機車攜帶上開扣案之愷他命，前往上開天晟醫院，並進入范秝豪所駕駛之自用小客車內，然未及與范秝豪商議交易毒品之數量與價格即尚未著手販賣即為在該車內埋伏之員警查獲。
⒊被告嗣雖辯稱：伊於104年4月14日與范秝豪見面係因范秝
豪撥打伊所持用0000000000號門號，並要伊前往桃園市○○區○○○路○段○○○號，但並沒有說要交易毒品，伊是計程車司機，伊是以為范秝豪要叫伊代客開車才前往該處，伊當天所攜帶之愷他命是供自己施用云云。
⑴然查，被告於104年7月7日偵訊時先辯稱：伊於104年4
月14日沒有要販賣愷他命，當時伊從事白牌計程車，伊以為客人要坐車，警察查獲的毒品是伊要買來自己施用的；門號0000000000號是伊退伍時，朋友介紹伊開計程車，所以交付該門號之SIM卡給伊，可能那張SIM卡使用者有在販賣愷他命；簡訊中「每28公里1000」、「每14公里500」是指開車的里程數與價錢，「租車30公里1000」、「15公里500」也是指開車的里程數與價錢、「單日承租滿150公里及60公里優惠7公里免費，租的越久越划算」是因為有些客人一天坐
4、5次，伊會幫客人買菸酒和吃的，一樣以公里計算，優惠7公里免費，就是7公里不用算錢；伊所駕駛之計程車是伊朋友的，伊沒有記車牌，伊從3月10日開始開到4月13日；伊之前載過范秝豪，但當時沒有零錢可以找范秝豪，所以有欠范秝豪500元云云（見104偵8884卷第58至60頁）；於
104年11月17日則改辯稱：門號0000000000號是伊慶祝104年3月10日退伍時，在臺中唱歌時，來參加聚會的人問伊有無駕照、有無要開白牌計程車，當天就交付上開門號給伊，之後伊就一直使用該門號，伊僅與該交付門號予伊之人見過
1次面，伊不知道他叫做什麼名字；伊是計程車司機，伊認為范秝豪是要叫伊代客駕車才撥打電話給伊，電話中沒有說到代客開車，通話內容伊不是很記得，因為伊車子已經壞了幾天，加上伊到現場時，有看到范秝豪開車前來，所以認為是代客開車；簡訊中「每28公里1000」是叫車的價錢，依照公里數計算，伊所駕駛私人計程車是黑色，車牌號碼好像是TM-0585號，是伊向1個軍中學弟借的，伊已經歸還，該學弟並非給伊上開手機之人，伊不記得借伊車子的學弟的名字，之前是用手機聯繫，但該名學弟好像換號碼了，伊不知道該名學弟之新號碼，該學弟的舊號碼也刪掉了，伊不記得云云（見104偵8884卷第86至88頁）；於105年10月31日本院審理時則辯稱：伊退伍104年3月7日當天，伊在臺中辦派對，有1個伊不認識的人問伊有無工作、有無駕照、轎車，伊回答「伊還沒找到工作、伊有駕照、伊可以向朋友借到車」，他問伊有無興趣做白牌計程車，告訴伊跑計程車之地點在楊梅附近的地區，便給伊0000000000號門號，然後教伊如何打簡訊，他說裡面已經有客人的電話，叫伊照這樣打就可以，伊有問該人上開門號之來源為何，該人回答他是以1,00
0元之代價向街友買1個預付卡門號；於104年4月14日凌晨2時30分許為警查獲之9包愷他命是伊剛買的，伊在回家的路上、快到家的時候接到電話，伊就直接過去找范秝豪，伊還沒來得及跟范秝豪講伊車子壞掉，所以伊就騎機車去找范秝豪，代客駕車部分伊是當天才跟范秝豪說；伊與范秝豪在104年4月14日凌晨2時30分許前，好像有見過面，但是伊不是很確定，因為客人都是打電話叫伊載客人，或叫伊騎車去，再幫他們開車，應該是有載過范秝豪，所以有見過面云云（見訴字卷第104頁反面至第106頁）。質諸被告前揭所辯，除與其前於104年4月15日偵訊及羈押庭訊問時供述之內容大相逕庭外，就其於104年4月14日前往天晟醫院附近，究竟係為范秝豪提供代客駕車服務抑或運送服務乙情，前後所辯亦不一致。
⑵再者，苟如被告於104年7月7日偵訊時所辯其以為范秝豪
要坐車，方應范秝豪之邀前往約定地點，然被告於104年4月14日凌晨2時30分許係騎乘機車而非駕駛白牌計程車前往上開地點，又該如何提供范秝豪載客之服務，是被告前揭所辯，顯不合理。被告嗣雖於104年11月17日偵訊時改辯稱其以為范秝豪要請其代客駕車，電話中沒有說到代客開車，因為其車子已經壞了幾天，加上其到現場時，有看到范秝豪開車前來，所以認為是代客開車云云，惟衡諸常情，計程車司機接受乘客之來電，必先釐清乘客要求者為運送服務抑或代客駕車服務，方得確定其能否提供乘客所要求之服務內容，當計程車司機當下得應乘客之要求提供該項服務時，計程車司機與乘客再就服務內容之細節達成合意，焉有被告上開所辯其與范秝豪並未先於電話中約定服務內容，但因其所駕駛之白牌計程車損壞，其便逕騎乘機車前往約定地點欲提供范秝豪代客駕車服務之理，核與交易常情相悖， 況佐 以被告於本院審理時供稱其不確定與范秝豪在104年4月14日凌晨2時30分許前有無見過面等語（見訴字卷第106頁），顯見范秝豪亦非熟客，其與范秝豪間理當無任何「僅需於電話中約定地點，即知悉范秝豪所要求者為運送服務抑或代客駕車服務」之默契之可能，是被告上開所辯，亦顯與常情有違，未足採信。
⑶至被告雖辯稱其於104年4月14日凌晨2時30分許為警查獲
之愷他命9包係為供己施用云云。惟查，范秝豪前於104年
4月13日晚間10時31分許以其所持用門號0000000000號行動電話聯絡傳送販賣毒品簡訊之門號0000000000號行動電話，約定於天晟醫院附近見面，該門號0000000000號為被告所持用作為聯繫毒品交易事宜之工具，陳旻昇及陳韋伶則於該日依約前往天晟醫院前，並交付價值500元之第三級毒品愷他命1包予范秝豪，而此情為在旁執行勤務之員警所發覺，並因而查獲范秝豪向門號0000000000號之持用者購買第三級毒品愷他命等節，業經認定於前，足認上開門號0000000000號係供做聯繫毒品交易事宜之工具無訛，被告雖辯稱其以駕駛白牌計程車為業，該門號0000000000號所傳送之「每28公里1000；每14公里500；一次性搭乘56KM後7KM不計費」等文字係指計費之里程數云云，然被告此部分所辯與常情有違，且有多處矛盾之處而不足採，亦如前述。是范秝豪嗣於104年4月14日凌晨2時4分許，以門號0000000000號行動電話撥打被告所持用供做聯絡交易毒品事宜之門號0000000000號行動電話，並約定於天晟醫院前見面，被告接獲范秝豪之來電後，便騎乘機車攜帶扣案之愷他命9包依約前往該處，堪認被告乃係基於販賣第三級毒品愷他命予范秝豪以營利之犯意，而於104年4月14日凌晨2時30分許攜帶上開扣案之愷他命，騎乘機車前往天晟醫院，是被告辯稱其為警查獲之第三級毒品愷他命純係為供己施用，未足採信。
⑷又被告之辯護人為其辯護稱：郭益成於104年4月14日凌晨
2時許撥打門號0000000000號行動電話，向被告佯稱欲購買毒品，被告嗣於104年4月14日凌晨2時30分許前往約定地點，進入范秝豪所駕駛之自用小客車即為在場之郭益成當場表明員警之身分而逮捕，是被告與范秝豪尚未就買賣價金及標的物進行商議，遑論進入著手之階段，且本案屬於陷害教唆，被告應不構成起訴書犯罪事實一㈡所指之犯行等語。然按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第98
8號判決參照）。查自被告以門號0000000000號行動電話主動傳送販賣毒品訊息之簡訊予范秝豪所持用之門號0000000000號行動電話，范秝豪前於104年4月13日晚間10時31分許與門號0000000000號聯繫並約定交易地點後，成功交易價值
500元之第三級毒品愷他命1包乙情，可知被告原即有利用門號0000000000號作為聯繫販賣毒品事宜工具之意，且具有販賣第三級毒品愷他命之犯罪故意，而非因警方之引誘、設計或構陷使其萌生犯意，員警郭益成嗣於徵求范秝豪之同意後，佯與被告為對合行為，使其暴露其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯罪事證，揆諸前開說明，自與「陷害教唆」有別，辯護人此節所辯，亦有未當。
⒋綜上所陳，犯罪事實一㈡事證已臻明確，被告及其辯護人前
揭所辯，尚無可採，被告此部分犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有及販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照】；再按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決、104年度台上字第1072號判決意旨參照）。
㈡是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；至被告如事實欄一㈡所為，查徵諸證人范秝豪於本院審理時供稱：伊於凌晨2點多，有跟
2個警察回到現場撥打門號0000000000號，對方有接，伊跟他說一樣天晟醫院門口，對方說「好，馬上過去」，被告從右後車門上車，警察叫伊不要講話，伊沒有講話，警察叫被告不要動，然後就開始搜他身，被告上車後沒有把愷他命拿來等語（見訴字卷第42頁至42頁反面）；證人郭益成於本院審理時證稱：范秝豪在車上與購毒專線對方講電話時，伊只有聽到范秝豪說「我在天晟醫院」，過了一會兒，對方回撥電話，范秝豪說「不是那家藥局，是在天晟醫院前面的藥局」，被告上車後，伊隨即表示警察身分，被告與范秝豪還沒有對話到，伊表明身分前，被告沒有提出愷他命等語（見訴字卷第38頁反面、第39頁反面），足見被告於104年4月14日凌晨2時30分許，依約前往天晟醫院前迄至員警表明身分時止，僅於電話內與范秝豪約定交易地點，雙方於該交易地點現場亦未就買賣毒品之重要內容即交易毒品之種類、數量、價額為任何意思表示進而達成契約之合致，再者，卷內復查無證據證明被告自始乃係基於營利之意圖而販入扣案之愷他命9包，堪認被告尚未著手於販賣毒品構成要件之行為，自無成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪之餘地，公訴意旨認被告如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪云云，容有誤會。又卷內雖查無證據足資證明被告自始乃係基於販賣以營利之意圖而持有扣案之愷他命9包，然被告以傳送販賣毒品訊息之門號0000000000號行動電話作為聯繫交易毒品事宜之工具，並於104年4月14日凌晨2時30分許前1、2小時之某時購入扣案之愷他命，嗣於104年
4月14日凌晨2時4分許與范秝豪相約於天晟醫院前見面，進而攜帶扣案之愷他命9包赴約，堪認被告於購入扣案之愷他命9包後，確有萌生意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，欲伺機販賣予不特定人以牟利而持有之，惟被告尚未及與范秝豪就買賣毒品之重要內容達成合意即為警查獲，是揆諸前揭意旨，核被告如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告與陳旻昇、陳韋伶間就上開事實欄一㈠所載之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告如事實欄一㈠所示犯行，其販賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其後販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品愷他命戕害國人身心健康，竟與陳旻昇、陳韋伶共同販賣第三級毒品愷他命予范秝豪，暨意圖販賣第三級毒品愷他命予他人，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予嚴懲；惟念其販賣愷他命之數量、金額非鉅，對象人數僅1人，且扣案愷他命9包未及出售即為警查獲，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其犯罪之手段、情節、所生危害及其自陳為高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況【參照被告警詢筆錄受詢問人欄，見104偵8884卷第6頁】，暨否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律；又按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號判決參照）。復按修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而刑法施行法固於105年6月22日修正公布第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，然於105年
6月22日修正公布，並自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定乃係因應上開刑法施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。又依新修正刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，同條第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，並新增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，同條第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，是關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之
2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡再按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決同旨可參）。扣案之愷他命9包（驗前淨重
17.6270公克，因鑑驗取用0.1378公克，驗餘淨重17.4892公克），為查獲之第三級毒品，核屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；另扣案之盛裝前開第三級毒品愷他命之包裝袋9個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈢又扣案之被告與陳旻昇、陳韋伶持以與證人范秝豪之聯繫交易愷他命事宜之其所有門號0000000000號行動電話1支（含
SIM卡1張），係供被告販賣第三級毒品愷他命所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如事實欄一㈠販賣第三級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收。
㈣另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3241號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，未扣案之如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品所得500元，固係被告與共同正犯陳旻昇、陳韋伶共同販賣毒品所得之財物，然前揭販賣毒品所得係由陳旻昇、陳韋伶向范秝豪所收取，且依卷內現有資料，亦難認被告於事實欄一㈠所示共同販賣第三級毒品有何利得，依上開說迷，因被告就此部分共同販賣毒品犯行，並未實際取得任何財物或利益，自無庸就共同正犯陳韋伶、陳旻昇取得之犯罪所得諭知沒收或追徵其價額。
㈤再按宣告多數沒收者，併執行之，新修正之刑法第40條之2第1項定有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9款配合刪除，並增訂上開規定。查被告所犯前揭事實欄一㈠㈡所載之犯行，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
㈥至本案其餘扣案物（門號0000000000號行動電話1支，含SI
M卡1張），因無證據證明與被告本案販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品案件有關，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。
中華民國105年11月28日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官龔書安法官施函妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李諾櫻中華民國105年11月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。