裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗字第257號民事裁定
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：定暫時狀態處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定108年度抗字第257號抗告人 徐鳳珠 相對人洪金智
机正聲上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於民國108年
8月13日臺灣橋頭地方法院108年度裁全字第221號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件聲請及抗告意旨略以：相對人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下分稱371、372、373地號土地）緊臨高雄市內門區高127縣鄉道（下稱系爭縣鄉道），抗告人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下分稱886、888地號土地）均必須通行373地號土地如附圖A所示部分，始得對外與道路相通。抗告人係於民國105年間分別向訴外人 東本 賜、 洪金福 購買886、888地號土地建造雞舍營業使用，詎相對人竟於107年6月底將抗告人唯一賴以對外通行之373地號土地上之產業道路入口處設置飼料桶（即附圖B部分）、木板（即附圖C部分）等障礙物（下合稱系爭障礙物），阻礙抗告人所經營雞舍必要之大卡車通行，抗告人委請律師發函請求相對人將產業道路入口處障礙物移除，相對人均未置理，致抗告人之雞舍無法營運。又 東本賜 、洪金福二人於64年間曾與相對人簽訂「高田產業道路共同使用協議書」（下稱系爭協議書），約定東本賜及洪金福繳交金錢投資參加相對人築造產業道路，嗣後雙方均有共同使用權，抗告人既已向東本賜、洪金福二人購買
886、888地號土地，該產業道路之使用權併同移轉於抗告人，相對人不得違約堵塞該產業道路，妨礙抗告人通行，抗告人擬依民法第787條第1項規定及系爭協議書約定，對相對人起訴確認通行權存在。為避免抗告人無法通行產業道路，致無法連接公路對外通行，故於本案訴訟確定前，有定暫時狀態處分必要。抗告人願供擔保以補釋明之不足。並聲明：相對人於本案訴訟確定前，應容忍抗告人通行相對人所有
373地號土地上如附圖A部分土地，並禁止相對人在其上設置鐵板、木條、鐵桶或其他障礙物妨礙抗告人通行。嗣該聲請定暫時狀態處分事件，雖經原法院裁定駁回，惟抗告人之養雞場係一大型養雞場，每日飼料約為5066公斤，抗告人係向配合之飼料公司購買飼料，飼料公司係以21噸短軸車輛運送，若改用小貨車需3趟以上，但飼料公司無法改用小貨車運送。又抗告人既已向東本賜、洪金福購買886、888地號土地，產業道路使用權自應移轉予抗告人。況相對人堆置之物品並非基於公共利益或維護安全所需，反而係故意阻撓抗告人通行，抗告人對附圖A部分土地僅係借道通行，對相對人損害已然降低。若要抗告人改以小貨車運輸，將使抗告人改變飼料廠商，改變飼料品質，恐影響雞隻品質，造成雞舍營運困難，致使抗告人之上千萬元建造雞舍慘賠虧損。近日相對人更惡意在A部分土地，原堆置B部分，另再矗立鐵桿綁布條，將更大部分通行用土地圍起來，如此連小貨車欲轉彎通行亦甚困難，相對人明顯造成抗告人經營雞舍之重大損害。是原裁定遽予駁回抗告人之聲請，顯有違誤。為此提起抗告，求予廢棄原裁定，並准為前揭定暫時狀態之裁定云云。
二、相對人則以：抗告人所主張欲通行之373地號土地上如附圖所示A部分土地，並非系爭協議書所指之產業道路，而係37
3地號土地左邊藍色部分土地（見原審卷第89頁），此由64年至93年間之373地號土地之空照圖即可知悉，抗告人以毫不相干之如附圖A部分土地佯稱為系爭協議書所載之產業道路，顯有誤導法院之嫌。而抗告人既可經由該產業道路通行而連接至公路，已難謂有何重大且無法彌補之損害或急迫之危險。且附圖所示A部分土地係直接由373地號土地中間通過，對相對人而言，並非損害較少之處所及方法，況附圖A部分土地現即係供人車通行，縱認373地號土地上堆置有系爭障礙物，然其路寬仍有3米7，而足供行人及一般汽車通行，乃抗告人竟以一己之私，僅以「大卡車」無法進入，需另派小車去接運為由，聲請本件定暫時狀態處分，實無理由等語，資為抗辯。
三、按當事人於爭執之法律關係聲請為定暫時狀態之處分，依民事訴訟法第538條第1項之規定，須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，始得為之。該必要之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用第533條本文準用第526條第1項規定，應由聲請人釋明之。倘聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止重大損害，或為避免急迫之危險，或有其他相類似之情形發生，必須加以制止而言。然損害是否重大，危險是否急迫，或是否有其他相類情形，應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認之。亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲得之利益，其因不許可假處分所可能發生之損害；相對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係之利益或法秩序之安定、和平公益加以比較、衡量。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人因處分所獲得之利益，或防免之損害大於相對人因該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性（最高法院101年度台抗字第497號裁定要旨參照）。次按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍，應以使用土地（即袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途，或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決要旨參照）。
四、抗告人主張相對人所有371、372、373地號土地緊臨系爭縣鄉道，抗告人所有886、888地號土地必須通過相對人所有373地號土地如附圖A所示部分，始得對外與道路相通，然相對人否認抗告人有通行權存在，並於373地號土地上之產業道路入口處設置系爭障礙物，阻礙抗告人所經營雞舍，運送飼料大貨車通行，抗告人擬提起本案訴訟確認通行權存在等情，有土地登記簿謄本、地籍圖謄本、通行道路示意圖、現場照片、律師函、高雄市政府工務局核發之建造執照、系爭協議書等件附卷可稽，固堪認兩造間存有爭執之法律關係。雖抗告人主張本件有定暫時狀態處分之必要，然為相對人所否認，並以上開情詞置辯。經查：抗告人所有886、888地號土地之唯一對外通路為886地號土地東北方之水泥道路，可供連接通行至附圖A部分土地再銜接道路，附圖A部分為約3.7公尺寬之水泥路面，相對人在附圖B、C部分設置系爭障礙物，不利抗告人所經營雞舍之大貨車轉彎出入附圖
A部分土地以銜接公路等事實，固據原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見原審卷第70頁、第73頁、第74頁），然附圖A部分約為3.7公尺寬路面，已足供一般行人及車輛通行使用，相對人雖在附圖A部分邊側設置系爭障礙物，甚或在B部分障礙物旁，再矗立鐵桿綁以布條，致抗告人所營雞舍之大貨車迴轉空間過窄，不利載運飼料之四輪傳動21噸短軸大貨車（見本院卷第25頁）轉彎出入附圖
A部分，然並非絕對無法轉彎通行等事實，亦有現場照片附卷足憑（見原審卷第73頁、第74頁、第90頁、第91頁、本院卷第27頁），堪認相對人所有373地號土地附圖A部分土地，扣除系爭障礙物等所佔土地，仍足供抗告人所有886、888地號土地（即袋地）通行之「通常使用」，尚不得因抗告人（即通行權人）個人經營雞舍，需飼料公司大貨車載運飼料之特殊用途，而損及周圍地所有人（即相對人）之利益，是抗告人據此個人特殊用途，聲請定前開暫時狀態之處分，已難認有就上開爭執之法律關係定暫時狀態之必要。況且抗告人迄未釋明其因未能定暫時狀態處分，就本案判決勝訴確定前所生損害，是否大於相對人因該定暫時狀態處分所受之不利益或損害，本院亦無法據以衡量比較以為決定，揆諸首揭說明，抗告人所為本件定暫時狀態處分之聲請，亦與民事訴訟法第538條第1項規定不合，不應准許。
五、綜上所述，抗告人所為定暫時狀態處分之聲請，核與民事訴訟法第538條第1項規定之要件不合，而為無理由，不應准許。原審因而裁定駁回其聲請，經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄並另為裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年10月31日
民事第一庭
審判長法官鄭月霞
法官蘇姿月法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國108年11月1日
書記官周青玉