臺灣橋頭地方法院民事判決
110年度岡簡字第398號
原告 林正清
訴訟代理人 陳樹村 律師
吳妮靜 律師
被告高雄市政府工務局
法定代理人 楊欽富
訴訟代理人 余佩君
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國112年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示編號A、B1、B2、C部分上，有被告所鋪設之柏油路面及所設置之水溝設施，惟被告占有上開土地，為無合法權源，依民法第767條第1項規定，原告得請求被告除去地上物返還土地等情，並聲明：被告應將系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分之柏油路面及水溝設施除去，將土地返還原告。
二、被告則以：系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分，均具公用地役關係，而為既成道路，編號A、B1部分，並經高雄市政府提報交通部，而由交通部於103年10月1日公告為高14-1區道，編號B2、C部分則為現有巷道，被告因此鋪設柏油路面並設置水溝設施，並非無合法權源。又原告曾因在系爭土地上興建資材室，而申請建造執照，經原高雄縣政府建設局指定建築線，致原告分別自所臨高14-1區道及系爭土地南側巷道中心線退縮建築，以供公眾通行使用，是被告在供公眾通行使用之土地上鋪設柏油並設置水溝設施，並非無合法權源，則原告請求被告除去上開地上物返還土地，於法無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。查原告為系爭土地所有權人之事實，為被告所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第73、75頁），依上開說明，自應由被告就占有土地有其合法權源之事實，負舉證責任。經查：
㈠按所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同（最高法院89年度台上字第409號判決意旨參照）。本件被告辯稱系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分已具公用地役關係，而為既成道路云云。惟查，依被告所提之農林航空測量所出具之航照圖，系爭土地自74年起其西側及南側均有道路，固堪認該等道路經歷之年代久遠未曾中斷，惟系爭土地西側之同段815、819地號土地及南側之同段852地號土地，均屬國有一般農業區道路用地（見本院卷㈠第165-169頁），已可供不特定多數人通行使用，且以地籍圖及比例尺量測，同段815、819地號土地之寬度至少約5公尺寬，同段852地號土地則約3公尺寬，已足供公眾通行使用，而無使用系爭土地增加道路寬度之必要。準此，系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分並無供公眾通行使用之必要，則被告辯稱此部分具公用地役關係而為既成道路云云，應無可採。
㈡按依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第四條、第五條、第九條第二項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院102年度台上字第1315號判決意旨參照）。又直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。建築法第48條定有明文。本自治條例所稱現有巷道指包括下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係，且其寬度達2公尺以上之既成道路。建築基地屬非都市土地者，其面臨現有巷道之建築線指定應依下列規定辦理：一、巷道之寬度在6公尺以下者，應以巷道中心線退讓3公尺以上建築。二、巷道寬度在6公尺以上者，仍應保持原有寬度，免再退讓。90年10月24日公布施行、101年11月5日廢止之高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第6條第2項分別定有明文。準此，所謂建築線原則上為道路之境界，但縣市政府有必要時得於現有巷道境界外另外指定建築線，建築基地所有人所退讓建築部分，即為同意提供公眾通行使用。查原告因在系爭土地上建造資材室，為申請建造執照，而於95年1月17日向原高雄縣政府建設局申請指定建築線，經高雄縣政府建設局指定建築線之事實，有建築線指定申請書圖在卷可稽（見本院卷㈠第195、197頁），原告就因申請指定建築線而退縮建築部分（即附圖編號A、B1、B2、C部分），應認係原告同意提供公眾通行使用，依上開說明，被告所為改善、養護及重修行為，原告自應容忍，而不得請求除去。
㈢按本辦法所稱現有巷道，指符合下列情形之一者。但不包括類似通路、防火巷或防火間隔：四、經主管機關指定建築線之現有巷道。現有巷道有下列情形之一者，除為辦理興建公共工程或另有規定外，不得申請改道或廢止：一、細部計畫尚未發布實施地區。二、以都市更新計畫辦理之地區，其開發計畫已檢討全區現有巷道改道或廢止，並經本府都市發展局審查通過實施。三、公告禁建地區。四、現有巷道所處街廓已辦理公開展覽，擬變更都市計畫。五、現有巷道有公共或水利設施，經主管機關認定無法廢止或改道。六、現有巷道如改道或廢止，將使臨接該巷道兩側建築物之設計不符合建築技術規則規定。高雄市現有巷道改道或廢止辦法第3條第4款及第6條分別定有明文。本件原告主張，上開資材室業經申請拆除執照獲准，原有建造執照及指定建築線所生限制應已失其效力云云。查原告就上開資材室申請免請領拆除執照之事實，有高雄市政府工務局112年5月16日函在卷可稽（見本院卷㈠第393頁），堪信為實在。惟經指定建築線之現有巷道，除有高雄市現有巷道改道或廢止辦法第6條所定情形外，不得任意申請改道或廢止，系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分係經原告申請指定建築線獲准而來，有如前述，則原告依上開規定申請廢止或改道前，應認系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分仍屬現有巷道，原告應容忍被告為鋪設柏油路面及設置水溝等改善、養護及重修行為。
㈣依上，系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分雖非既成道路，惟屬經原告申請指定建築線而退讓建築部分，應供公眾通行使用，原告應容忍被告為鋪設柏油路面及設置水溝等改善、養護及重修行為，則原告請求被告除去柏油路面及水溝設施，於法即屬無據。
四、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分之柏油路面及水溝設施除去，將土地返還原告，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
岡山簡易庭法官林昶燁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
書記官顏崇衛