裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第141號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告楊沁駿選任辯護人邱振宗律師(法律扶助律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4576號），本院判決如下：
主文楊沁駿犯如附表一所示之參罪，各處如附表一主文欄所示之刑(均含主刑及沒收)，附表一編號一至二所處之刑應執行有期徒刑肆年。
宣告沒收部分併執行之。
事實
一、楊沁駿明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列行為：
（一）基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國105年7、8月間某日2至3時間之某時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「小北百貨大仁店」附近，以新臺幣(下同)6百元之價格，販賣重量不詳 之愷 他命2包予楊○○。
（二）基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於上開行為約1週後某日2至3時間之某時許，在上開地點，以6百元之價格，販賣重量不詳之愷他命2包予楊○○。
二、楊沁駿明知氯甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三第45項所定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於105年11月9日20時許，在高雄市○○區○○路○○○號「客友大樓」707包廂內，無償轉讓內含淨重未達20公克氯甲基卡西酮成分之咖啡包2包(起訴書誤載為愷他命，應予更正，詳後述)予楊○○以開水沖泡方式施用。嗣於同日21時許，經警至上開包廂實施臨檢，經徵得在場之楊沁駿、楊○○同意後實施搜索，當場扣得如附表二所示之物，而悉全情。
三、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之各項證據資料（詳後引用之各項證據），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，同意證據能力，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情形，認為適當，依同法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦均經當事人、辯護人於本院審判程序中同意證據能力，應俱有證據能力。
二、訊據被告就上揭事實均坦承不諱，核與證人楊○○證述相符，並有高雄市政府警察局湖內分局路竹分駐所臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片8張、扣押物品照片共28張、扣押物品清單、本院106橋院總管字第773號扣押物品清單、如附表二所示之鑑定書在卷可稽，並有如附表二所示之扣案物扣案可憑，堪信被告所為之任意性自白應與事實相符。此外，被告供稱：起訴書犯罪事實一(一)、(二)部分我確實都有販賣第三級毒品給楊○○，兩次我都是賺吃，我有先偷一點點量等語明確(見本院卷第22頁反面)，足徵被告確具從中牟利之意圖甚明。綜此，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告如上揭事實一(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。如上揭事實二所為，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告所為如上揭事實一(一)、(二)、二所示各次販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）起訴書犯罪事實一(三)雖記載被告轉讓第三級毒品愷他命2小包予證人楊○○，然被告供稱：11月9日當天晚上8時許是提供毒咖啡包給楊○○施用，扣案的氯甲基卡西酮12包是我的，供我自己施用，起訴書犯罪事實一(三)轉讓的毒咖啡包是我從這裡拿的，當時楊○○沒有施用愷他命，他只有施用 芬納西泮 、氯甲基卡西酮，芬納西泮是本來就在咖啡包裡面(見偵一卷第43頁反面、本院卷第23頁、第47頁)，證人楊○○亦稱：當天我在包廂內一次喝了兩包毒咖啡，裡面摻什麼我不清楚，應該不是愷他命，因為愷他命是另外一種白白的，我喝到的是黃黃的，我在包廂內沒有抽到愷他命，我只知道我有喝兩杯毒咖啡(見偵一卷第15頁反面)。堪信被告於105年11月9日20時許，在高雄市○○區○○路○○○號客友大樓707包廂內轉讓予證人楊凡緯之物，應係如附表二編號2所示之第三級毒品氯甲基卡西酮，而非愷他命。此外，就起訴書犯罪事實一(三)所載毒品名稱，由愷他命更改為氯甲基卡西酮，亦經被告、辯護人、檢察官表示並無意見(見本院卷第46頁反面)，爰更正如上揭事實二所載，附此敘明。
（三）被告於偵查及本院審理中就上揭事實一(一)、(二)、二均自白坦承犯行(見警卷第6頁、本院卷第46頁反面)，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（四）辯護意旨雖以：本案毒品數量、對象與一般跨國或大盤毒梟相比，自屬有異，如仍科以相同刑度，恐有個案裁量過重之嫌，實有情輕法重之可堪憫恕之處，且被告年紀尚輕，就被告所涉販賣第三級毒品犯行部分請依刑法第59條規定遞減其刑等情。惟查：
1.按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨均可供參照；另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年度台上字第6342號判決意旨亦可供參照。
2.而查，販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，仍販賣第三級毒品予楊○○，自應予非難，本件被告所販賣毒品數量雖非多、販賣對象亦屬單一，然本件被告所犯如上揭事實一(一)、(二)所示販賣第三級毒品犯行，既均已因被告偵審自白而減輕其刑，應無情輕法重之情形，且被告犯罪之原因、環境，客觀上並無足以引起一般同情、憫恕之情，自無再依刑法第59條之規定酌減之必要，均併此敘明。
（五）爰審酌被告明知愷他命、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為本案2次販賣第三級毒品愷他命、1次轉讓第三級毒品氯甲基卡西酮之犯行，危害國民身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，惟考量其犯後尚能坦白承認犯行之犯後態度，及其前尚無經法院判處罪刑確定之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。並慮及被告販賣第三級毒品之次數僅2次、轉讓第三級毒品之次數僅1次暨其販賣、轉讓之對象均為同一，數量非鉅，販賣所得亦非多等情事，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，目前無業，現無收入之經歷，經濟狀況勉持，與母親、兄姊同住，未婚無子之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。並就被告經宣告得易科罰金之刑之部分(即附表一編號3所示轉讓第三級毒品，處有期徒刑3月部分)，諭知易科罰金之折算標準。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯附表一編號1至2所示各次販賣第三級毒品犯行，犯罪時間集中，販毒對象同一，各行為犯罪態樣相似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當原則。另衡以因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告經宣告不得易科罰金、易服社會勞動之刑之部分(即附表一編號1至2所示販賣第三級毒品2罪，各處有期徒刑3年7月部分)，定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本件被告如上揭事實一(一)、(二)所示犯行，獲有第三級毒品之對價各6百元，應依上開規定，各於被告販賣第三級毒品犯行項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收(新臺幣無不宜執行沒收之問題)時，追徵之。
（二）次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟轉讓第三級毒品既屬同條例第8條第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。本件扣案如附表二編號2所示之第三級毒品氯甲基卡西酮，係供被告轉讓予證人楊○○所剩餘，依上開說明，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又如附表二編號2所示之第三級毒品之各外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同違禁物，併予宣告沒收。至送驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。
（三）另扣案如附表二編號1、3所示之第三級毒品愷他命、芬納西泮，並未供被告轉讓予證人楊○○，核與其所犯轉讓第三級毒品犯行無涉，已如上述。且被告於105年11月9日經查獲如附表二所示之物，距其為上揭事實一(一)、(二)所示犯行，已隔有3至4月之時日，尚難認屬其所犯販賣第三級毒品犯行之剩餘。復無證據可證被告持有第三級毒品純質淨重已達20公克以上，則被告持有如附表二編號1、3所示第三級毒品之行為，尚無刑事責任可言，是就扣案如附表二編號1、3所示之第三級毒品自均應另循行政程序規定予以沒入銷燬，本院無從為沒收之諭知。至扣案如附表二編號4至6所示之物，均經檢察官於起訴書記載：其餘扣案物尚無證據足資證明與本件犯行有關，爰不予聲請宣告沒收，本院爰均不為沒收之宣告，均併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第五庭審判長法官林永村
法官翁熒雪法官薛博仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月31日
書記官陳喜苓附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬─────┬──────────────────┐│編號│所涉犯行│主文│├──┼─────┼──────────────────┤│1│上揭事實ㄧ│楊沁駿犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑│││(一)│參年柒月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣 陸佰 元沒收，如││││全部或ㄧ部不能沒收時，追徵之。│├──┼─────┼──────────────────┤│2│上揭事實一│楊沁駿犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑│││(二)│參年柒月。││││未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，如││││全部或ㄧ部不能沒收時，追徵之。│├──┼─────┼──────────────────┤│3│上揭事實二│楊沁駿犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑││││參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算││││壹日。││││扣案如附表二編號二所示之物沒收。│└──┴─────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬───┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量與│備註或鑑定結果(詳偵一卷第32││││單位│頁至第34頁高雄市立凱旋醫院│││││105年11月29日高市凱醫驗字第│││││44594號濫用藥物成品檢驗鑑定│││││書)│├──┼─────┼───┼──────────────┤│1│愷他命│3包│均白色結晶粉末，檢驗前淨重合│││││計1.642公克、檢驗後淨重合計│││││1.595公克│├──┼─────┼───┼──────────────┤│2│氯甲基卡西│12包│均白色結晶粉末，檢驗前淨重合│││酮││計5.338公克、檢驗後淨重合計│││││5.168公克│├──┼─────┼───┼──────────────┤│3│芬納西泮│1包│粉橘色粉末，檢驗前淨重0.363│││││公克、檢驗後淨重0.350公克│├──┼─────┼───┼──────────────┤│4│紅色鋁箔包│7顆│其他管制藥品，檢驗前毛重2.42│││錠劑││8公克、檢驗後毛重2.133公克│││││(起訴書附表誤載為8顆，惟已取│││││1顆檢驗，其後扣押物品清單亦│││││記載為7粒【見本院卷第16頁】│││││，爰更正為7顆)│├──┼─────┼───┼──────────────┤│5│電子磅秤│1台││├──┼─────┼───┼──────────────┤│6│K盤│1組││└──┴─────┴───┴──────────────┘