裁判字號：臺灣臺中地方法院105年簡上字第427號刑事判決
裁判日期：民國106年08月16日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度簡上字第427號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告梁佳彙上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院民國105年9月30日所為之105年度中簡字第1881號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第12583、17293號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經審理結果，認原審以上訴人即被告梁佳彙（下稱被告）犯行明確，適用刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，量處被告拘役40日、50日、40日，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。應執行拘役120日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。未扣案之犯罪所得現金新臺幣38,000元應沒收之，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本案犯罪事實、理由及證據，除犯罪事實部分，檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第11至12列之記載「輸入與 李炳俊 離異前所知悉之上開金融卡密碼之方式」，應更正為「輸入李炳俊於102年2月至104年9月間某時所告知之上開金融卡密碼之方式」；證據部分應補充⑴告訴人李炳俊於偵查中之證述（見他卷第59頁至第59頁背面）；⑵牌照號碼569-NXP重型機車車輛詳細資料報表1紙（登記車籍車主梁佳彙，見警卷第22頁）、告訴人李炳俊105年3月30日刑事告訴狀所附其與被告通話錄音譯文1份（見他卷第32至35頁）；⑶被告於本審準備程序提出遠傳電信門號0981xxx844號代收款專用繳款證明顧客聯1紙（交易日期105年3月3日、金額新臺幣《下同》6,680元，見本審卷第33頁）、遠傳電信異動服務申請書1紙（105年3月3日停機，見本審卷第36頁）、中華電信台中營運處00000000之104年12月繳費通知（計費期間104年11月16日至12月15日、繳費期限105年1月11日、金額77元、105年2月25日收訖章，見本審卷第39頁）、中華電信台中營運處00000000之105年1月繳費通知（計費期間104年12月16日至105年1月15日、繳費期限105年2月17日、金額75元、105年2月25日收訖章，見本審卷第38頁）、中華電信台中營運處00000000之105年1月繳費通知（計費期間104年12月16日至105年1月15日、繳費期限105年2月17日、金額1584元，含網路使用費、105年2月25日收訖章，見本審卷第37頁）為證據外，其餘均引用第一審簡易判決書記載之犯罪事實、理由及證據（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊承認未得告訴人同意而提領款項，但伊與告訴人於101年7月27日離婚，於101年8月1日搬離與告訴人同居處，為照顧小孩而於102年2月1日搬回與告訴人同居，搬回後告訴人告知伊金融卡密碼，向伊表示可以領款來支付開銷，以伊名義申租之0981xxx844號行動電話門號係告訴人在使用，但帳單由伊繳，又臺中市○區○○路0段00○0號住處之水電費是列房東名字，但費用由伊在繳、該處瓦斯費是伊名字也由伊在繳，另告訴人與伊合夥之宥佳輪業機車行，登記告訴人之名，機車行營業使用市內電話費、傳真門號費、網路費申租人名字是伊，費用也是伊在繳，故伊3次去領款就是去繳上開費用，領出來的錢不是要供自己花用，伊無意圖為自己不法之所有，本件帳戶係伊與告訴人結婚時共同開立，伊不是盜領，伊與告訴人感情好時提領都沒事，告訴人外面有女人後就變成盜領，伊行為並非犯罪云云，並提出上開遠傳電信門號0981xxx844號代收款專用繳款證明顧客聯1紙、遠傳電信異動服務申請書1紙、中華電信台中營運處00000000之104年12月繳費通知、中華電信台中營運處00000000之105年1月繳費通知、中華電信台中營運處00000000之105年1月繳費通知以佐其說。另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨則略以：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時，自應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配；所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院92年度台上字第3268號、93年度台上字第2864號、95年度台上字第1779號刑事判決要旨參照）。故事實審法院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪。查被告雖於偵審程序中均坦承未經告訴人同意，於前述時、地提領告訴人申設前述金融帳戶內款項等情，惟多次皆以先前多次未經告訴人同意即提領金錢為由合理化、正當化其犯行，足見被告犯後毫無悔意，其破壞法秩序之情節亦應與認罪而接受裁判之不同犯後態度有所區別，以達輕重得宜，罰當其罪之刑罰權分配正義之實現。綜上析述，足徵原審所為上開量刑，實不無研議之處等語。
三、被告雖以上述理由抗辯，並提出上述證據，然查：⑴依卷附合作金庫銀行衛道分行之存款存摺封面及內頁影本1紙（見他卷第25頁），本件帳戶之戶名為「宥佳輪業行、負責人李炳俊」，核與被告辯稱共同開立帳戶云云，並不相符；⑵告訴人於偵查中已指稱：自去年（按指104年）9月起就非同居狀態，就是沒住一起，提款卡之前常不見，本以為自己亂丟，但過年前要發薪水發現提款卡不見，報警時伊問被告有無拿提款卡，被告稱沒有，所以被告這次拿提款卡領錢未經伊同意，伊之前有告訴過被告密碼，因之前有讓被告領，但104年9月開始伊與被告吵架，所以不可能再讓被告去領等語（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第12583號卷第8頁背面至第9頁），復於偵查中證稱：離婚後被告一直住在漢口路4段42之1號，係伊租屋處及機車行，被告持有遙控器，但伊未與被告同居，而係另住其女友家等語（見他卷第59頁背面），另被告於偵查中已供稱：伊離婚後仍住漢口路4段42之1號，有遙控器，進出都是遙控器鐵捲門，但伊於105年1月間將金融卡取走之事未告知告訴人，當時金融卡插在告訴人使用電腦之讀卡機上，密碼係之前告訴人告知，當時伊與告訴人感情生變，告訴人都沒有回家，也沒有給伊家用等語（見他卷第42頁背面）。互核告訴人上開指訴及證述、被告上開供述，可知告訴人之前雖曾有授權被告使用金融卡及告知密碼情形，且不論雙方於離婚後是否有再度同居之事實，雙方確實自104年9月起已再度交惡，而金融卡係在告訴人插置電腦使用狀態下遭被告取走，則被告主觀上自可認識到告訴人不可能再同意被告使用金融卡提款；⑶依卷附告訴人105年3月30日刑事告訴狀所附其與被告通話錄音譯文1份（見他卷第32至35頁），可見告訴人以金融卡遭被告取走盜領款項一事質問被告，雙方對話內容迭有「被告：我都敢跟你承認合作金庫，我為什麼不敢跟你承認台新」、「告訴人：你到底偷領了幾次錢，你自己承認，你從頭到尾到現在，你到底偷領了幾次錢。被告：一萬、二萬跟八仟」、「告訴人：你覺得你領這些錢不會玩死我嗎？被告：玩死你什麼，我真的沒有想要玩死你好不好。告訴人：那請問錢你要還我麼？被告：我可以還你啊」、「告訴人：所以你現在承認你拿我提款卡，你現在承認你偷我提款卡，還要繼續兇是不是？被告：我承認啊，我敢跟你講，我就沒有什麼」、「告訴人：那你2/16去領錢幹嘛？被告：2/16我去上課啊，所以我拿兩萬塊，去繳學費。告訴人：所以你拿我的錢去繳學費喔？被告：對啊。告訴人：你會不會太誇張了啊？被告：我敢領我就敢講...我領了你的錢，你不要再管我誇不誇張了」、「被告：好，我有拿，對不起，但是我只拿合作的，如果你要把台新的賴給我的話，就請你報警」等語，均未見被告有以繳付水電費、瓦斯費、電信門號費為由對抗告訴人之質問，反益徵被告主觀上係出於惡意，基於意圖自己不法所有而使用告訴人之金融卡提款；⑷被告雖提出上開電信代收款專用繳款證明、電信異動服務申請書、電信繳費通知等書證以佐其抗辯，然被告基於不法所有意圖持卡提款已如上述，而其所提上開證據充其量僅能證明上開費用已繳付，無從證明係被告繳付、繳付現金來源即是本件被告所提領帳戶款項，況上開證據之費用總額亦少於本件被告提領款項總額。參以告訴人於偵查中證稱：被告曾協助伊機車行做訂貨、記帳業務，但期間僅1個月，之後就表示對車行業務無興趣等語（見他卷第59頁）；被告於本審準備程序供稱：中華電信市話及傳真係以伊名字申租，由告訴人經營機車行使用等語（見本審卷第29頁背面），告訴人既然抗辯主張被告不支付家用，則告訴人經營機車行之營收，被告自無分潤可能，縱若機車行營業使用之門號因拖欠繳費而停話、甚至影響營業收入，對被告而言並無任何利益損失，在雙方已交惡狀態下，被告實毋須越俎代庖替告訴人繳納費用，被告顯然臨訟而將不相干之證據充作其抗辯佐證，為本院所不採。綜上，被告上開抗辯均不可採，其以此請求撤銷原審判決，並無理由，應予駁回。
四、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號刑事判決意旨參照）。查本件被告所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪，法定本刑為「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」，原審審酌被告正值年輕，身強體壯，具有謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財物，未經告訴人李炳俊之同意即提領其財物，欠缺尊重他人財產權益之觀念，行為殊屬不當，又犯後未能與告訴人和解；並考量其犯罪之動機、目的，及各該犯罪手段尚屬平和；兼衡其犯後坦承犯行之態度、自陳其大學肄業之之智識程度、職服務業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，依職權就個案裁量於法定刑度內判處被告拘役40日、50日、40日，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。應執行拘役120日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。未扣案之犯罪所得現金新臺幣38,000元應沒收之，尚無過重或失輕而明顯違背正義之情形，揆諸前揭說明，難認原審量刑有何違法或不當之情事，本院自應予尊重。至被告於偵查中以其之前已多次持金融卡提款、告訴人並未提告為由置辯，實乃其抗辯方法，為自身權益而主張，難據此謂其犯後態度不佳。綜上論述，檢察官執上開理由，提起本件上訴，請求撤銷原審判決，難謂有理由，應予駁回。至檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第11至12列記載「輸入與李炳俊離異前所知悉之上開金融卡密碼之方式」等語，諒係以告訴人出具刑事告訴狀第6頁（見他卷第3頁背面）之指訴記載為據，然被告既抗辯密碼係伊於102年2月1日搬回與告訴人同居後經告訴人告知等語，且告訴人偵查中指稱：伊之前有告訴過被告密碼，因之前有讓被告領，但104年9月開始伊與被告吵架，所以不可能再讓被告去領等語，已如上述，本院認被告上開抗辯部分非顯不可採，故被告得知有效金融卡密碼之時點，應係在102年2月至104年9月間某時，原審判決就此部分應予更正，惟此節尚不影響原審判決認定結果，尚無因此撤銷原判決必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中華民國106年8月16日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官莊宇馨法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官楊思賢中華民國106年8月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件臺灣臺中地方法院刑事簡易判決105年度中簡字第1881號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告梁佳彙上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第12583、17293號），本院判決如下：
主文梁佳彙犯非法由自動付款設備取財罪，共參罪，各處拘役肆拾日、伍拾日、肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得現金新臺幣參萬捌仟元應沒收之。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告梁佳彙所為，均係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告上開3次非法由自動付款設備取財之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）爰審酌被告正值年輕，身強體壯，具有謀生能力，竟不思循正當途徑獲取財物，未經告訴人李炳俊之同意即提領其財物，欠缺尊重他人財產權益之觀念，行為殊屬不當，又犯後未能與告訴人和解；並考量其犯罪之動機、目的，及各該犯罪手段尚屬平和；兼衡其犯後坦承犯行之態度、自陳其大學肄業之之智識程度、職服務業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（參警詢筆錄受詢問人欄；第二分局警卷第6頁），分別核情量處主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（三）按被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日、105年5月27日修正公布，並於105年7月1日施行；又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文。是本案之沒收即應適用裁判時即修正後刑法之規定。依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。查被告本件非法由自動付款設備所取得之現金分別為新臺幣（下同）1萬、2萬、8千元，共計3萬8千元，應依刑法第38條之1第1項前段予以宣告沒收；而因金錢不生追徵價額之問題，故不諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
三、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項。
（二）刑法第339條之2第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段。
（三）刑法施行法第1條之1第1項。
四、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內向本庭提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國105年9月30日
臺中簡易庭法官李宜璇以上正本證明與原本無異。
書記官陳青瑜中華民國105年9月30日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之2第1項（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第12583號105年度偵字第17293號被告梁佳彙女35歲（民國00年0月0日生）
住桃園市○○區○○○街○○號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、緣梁佳彙（所涉加重竊盜罪嫌，另經本檢察官為不起訴處分）前與李炳俊為夫妻關係，雙方於民國101年7月27日離婚。
梁佳彙基於意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於105年2月7日前之不詳時日，未經李炳俊之同意，擅自取得其所有之合作金庫商業銀行衛道分行金融卡1張(戶名：宥佳輪業行負責人李炳俊；帳號：
0000-000-000000)，先後於105年2月7日下午8時31分、2月16日、2月18日上午7時45分許，在臺中市○○區○○路○○○○號、臺中市○區○○里○○路○段○○號（全家便利商店臺中漢口店）及臺中市○區○○路0段00號（7-11昌鴻門市）之自動櫃員機（自動付款設備），輸入與李炳俊離異前所知悉之上開金融卡密碼之方式，佯裝係有正當權源持卡人之不正方法，致使前述金融機構所設置之自動付款設備辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤認梁佳彙即係有正當權源之持卡人，而分別交付新臺幣（下同）1萬元、2萬元及8千元之現金。梁佳彙總計以前述不正方法，自前述自動付款設備領得3萬8,000元，致生損害於李炳俊及前述金融機構對金融卡交易行為控管之正確性。嗣經李炳俊前往上開金融機構補刷存摺，發現存款短少，立即向臺中市政府警察局第二分局永興派出所報案，經警調閱裝設在上開自動櫃員機旁之監視器攝錄影像畫面，發覺盜領者係梁佳彙，始循線知悉上情。（被告梁佳彙所涉其餘犯嫌及被告 曾仙環 、 梁技耀 及林明芬所涉之竊盜、背信、侵入住宅及加重誹謗罪嫌，另經本檢察官為不起訴處分）
二、案經李炳俊委任王翼升律師訴由臺中市政府警察局第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：（一）被告梁佳彙於偵查中之自白，（二）證人即告訴人李炳俊於偵查中之指訴，（三）告訴人提供之上開金融機構自105年2月7日至同年月18日交易明細影本1份，（四）自裝設在上開自動櫃員機旁之監視器攝錄影像翻拍照片張附卷可參。足證被告於偵查中之自白與事實相符，應堪憑信。本件事證明確，請依法論科。
二、所犯法條：被告梁佳彙所為，係犯刑法第339條之2第1項違法由自動付款設備取得他人之物罪嫌。查被告先後3次犯行，犯意各別、行為互殊，請分論併罰。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺中地方法院中華民國105年7月11日
檢察官林依成本件正本證明與原本無異中華民國105年7月28日
書記官徐興華附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。