裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年交上易字第123號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度交上易字第123號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告徐銘霖上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院103年度交簡上字第105號中華民國103年8月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度速偵字第5560號；經臺灣高雄地方法院第二審合議庭認為不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告徐銘霖於民國102年12月2日（聲請簡易判決處刑書誤載為11月2日，應予更正）凌晨3時許，在高雄市○○路附近之「享溫馨ＫＴＶ」內飲用啤酒後，明知酒後不能駕駛動力交通工具，猶駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿高雄市○○區○○路由南向北方向行駛，嗣於同日7時50分許，行經高雄市○○區○○○路與七賢一路交岔口時，因行車不穩而遭警方攔查發現其身上酒味甚濃，而於同日8時5分許，以酒精測定器對其實施檢測吹氣，其吐氣所含酒精成份達每公升0.60毫克而查獲，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之酒後駕車罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項各有明文。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事訴訟法第156條第2項、刑事妥速審判法第6條分別規範明確。再者，認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參見最高法院103年度台上字第281號、第457號判決意旨）。次按，審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，且對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷（參照最高法院103年度台上字第1600號、第953號判決意旨）。
三、本件檢察官認被告有上開罪嫌，無非係以：⑴被告之自白、⑵高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單，為其主要論據。訊據被告固承認有於上開時地飲酒後駕車之行為，惟辯稱：我沒有行車不穩，員警對我攔停是違法取證，請判我無罪等語。是以本件應審認者，為員警於上開時地攔停被告之車輛是否合乎法律規定？又因此取得之證據是否有證據能力？茲論述如下：
四、本件員警於上開時地攔停被告之車輛是否合乎法律規定？㈠按我國立法院業已通過公民與政治權利國際公約，並經總統
公布，該公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力（最高法院102年度台上字第5091號判決意旨可參）。其中第9條第1項、第2條第3項第1款分別明定：人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由；本公約締約國承允確保任何人所享本公約確認之權利或自由如遭受侵害，均獲有效之救濟，公務員執行職務所犯之侵權行為，亦不例外。上揭公約規範，彰顯法治國家必須遵循正當法律程序之要求，而我國司法院大法官亦於釋字第384號、第588號解釋文明確指出：人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，憲法第8條第1項規定所稱「法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定相關之條件，易言之，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之。此項程序固屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪等旨。是以，法治國家之刑事證據法則，要求必須在合乎正當法律程序之前提下，發現實體真實，不容許以不擇手段之方式取證，乃屬當然。又警察因執行具體犯罪偵查之司法警察職務與一般維護治安之警察任務之不同，具有雙重身分，執行之程序是否合法，應視所執行職務之性質而定。申言之，搜索為強制性之司法處分，如係執行司法警察之犯罪偵查職務，固須符合刑事訴訟法有關搜索之規定，其扣押可為證據或得沒收之物，始告合法；至臨檢係屬非強制性之行政處分，執行一般維護治安之警察任務，其執行程序是否合法，則須依警察職權行使法觀察之，是臨檢之實施手段、範圍，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，尚不得擅自為之（參見最高法院101年度台上字第763號、98年度台上字第7590號判決意旨）。我國為規範警察依法行使職權，以保障人民權益，維持公共秩序，保護社會安全，特制定警察職權行使法，而依據該法第6條第1項第6款、第2項、第7條第1項第1款、第8條第1項第3款之規定，警察於公共場所或合法進入之場所，得對於行經指定公共場所、路段及管制站者之人查證其身分；前項第6款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限，其指定應由警察機關主管長官為之；警察依前條規定，為查證人民身分，得採取攔停人、車、船及其他交通工具之必要措施；又警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。再者，警察勤務條例第11條規定，將警察勤務方式區分為：勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班、備勤，其中「巡邏」係指劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主，並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務；「臨檢」則指於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。而我國司法院大法官於釋字第535號解釋理由書中指明：臨檢自屬警察執行勤務方式之一種，惟臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第128條、第128條之1），其僅維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意，是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨，警察勤務條例有關臨檢之規定，既無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造成財物損失、干擾正當營業及生活作息，至於因預防將來可能之危害，則應採其他適當方式，諸如：設置警告標誌、隔離活動空間、建立戒備措施及加強可能遭受侵害客體之保護等，尚不能逕予檢查、盤查等旨。
㈡本件被告在高雄市○○區○○○路之「享溫馨ＫＴＶ」飲酒
後，於102年12月2日7時50分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，沿五福二路行駛，其後在五福二路與復興路之交岔口，左轉行駛復興路，嗣於行經復興一路與七賢一路交岔口附近時，警方對之進行攔停，並於同日8時3分許，要求被告進行呼氣酒精濃度測試，而於同日8時5分許，測得其呼氣酒精濃度為每公升0.60毫克等節，業據被告於偵、審中供認在卷（見警卷第2頁，偵卷第11頁，原審二卷第25頁、第50頁），核與證人即當日值勤員警 郭建志 、 陳炳憲 所述大致相符（見原審二卷第52頁至第59頁、第60頁至第69頁），並有高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單各1紙附卷可參（見警卷第4頁、第5頁），是此部分之事實固堪認定。
㈢被告於案發時雖未曾依據警察職權行使法第29條規定，就上
開攔停、酒測過程有所異議，此經被告、證人郭建志、陳炳憲供陳在卷（見原審二卷第59頁、第63頁、第74頁至第76頁），然而，人民是否熟稔、知悉相關法令規範，進而適時行使權利保障自身，此與員警值勤方式是否合法，應屬二事，如員警未依法定程序進行臨檢、盤查，亦不因人民未曾爭執相關程序之合法性，即得補正其程序瑕疵，使之符合正當法律程序，而法官肩負憲法守護者之使命，本於公平正義之維護，對於被告之利益有重大關係之一切證據，應併予注意、調查，業如上述，而臨檢、盤查、酒測之實施，嚴重影響人民之人身自由及隱私權甚鉅，本院自應就員警之執法過程是否符合法定程序，有無違反正當法律程序之誡命等節，依法進行審查。
㈣本案員警郭建志、陳炳憲於案發當日係執行一般例行性之巡
邏勤務，此經渠等結證在卷（見原審二卷第52頁、第60頁、第63頁），足見員警郭建志、陳炳憲於案發當時，並非執行犯罪偵查之司法警察職務，亦未接受指派而在指定地區執行取締酒駕之法定任務，復依卷內既有事證，警察機關主管長官並未指定前揭「享溫馨ＫＴＶ」、「復興路與七賢路交岔口」作為查證處所地點，且被告於案發當日之行駛過程中，未與他人發生行車糾紛，此經證人郭建志證述明確（見原審二卷第57頁），是依上揭說明，本案員警郭建志、陳炳憲雖得執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務，然而，本案員警得否攔停被告之車輛，進而要求被告接受酒精濃度測試之檢查，則須視被告所駕駛之交通工具，是否存有警察職權行使法第8條第1項第3款所定之「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」情形，如有此等情形，方得為之，始符合正當法律程序。循此，本院依卷內既有事證，分別說明認定如下：
⒈證人陳炳憲於原審審理中結證稱：當天我們本身出去就有要
去取締看看有沒有辦法抓到酒駕這樣，只是想說去那邊看一看、晃一晃這樣子，沒有刻意說我這班勤務出去一定要抓到酒駕，我們是想去「享溫馨ＫＴＶ」週邊巡邏查看，如果有碰到的話就去攔查，我們當時臨停在路邊做「定點守望」，發現被告從「享溫馨ＫＴＶ」方向走出，等到被告開始行駛後，我們就一路尾隨，就想要向被告盤查看看，雖然被告當時走路並無異狀，亦無法辨識被告是否有臉色紅潤、走路搖晃之情形，可是就算他沒有喝酒，我也會想去盤查他，再者，若沒有其他情況的話，而只是單純的從「享溫馨ＫＴＶ」走出來，應該會構成員警攔檢的依據等語（見原審二卷第60頁至第62頁、第67頁至第69頁），顯見被告從「享溫馨ＫＴＶ」之方向走出時，客觀上尚無臉色紅潤、走路搖晃等類如飲畢酒類之舉止，而本案值勤員警就前開臨檢、盤查、攔停、酒測之法定程序，主觀上顯然並未具有正確之認知、理解，亦不知悉渠等擔任一般例行性巡邏勤務時，須於被告所駕駛之交通工具，存有「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之情形下，方得攔停被告、要求被告接受酒精濃度測試之檢定，則本案員警是否得以恪遵前開正當法律程序之誡命及相關法令規範，洵非無疑。
⒉次查，證人郭建志、陳炳憲雖均證稱：被告當時駕車在五福
路上，車速過快，且任意變換車道，員警認為被告行車不穩，故攔停被告等語（見原審二卷第52頁至第54頁、第60頁、第62頁、第64頁至第66頁），員警陳炳憲並提出職務報告1份附卷為憑（見原審二卷第16頁），然而，被告於警詢、原審及本院審理時始終堅詞否認上情（見警卷第2頁反面，原審二卷第75頁，本院卷第29頁至第30頁），又衡以址設高雄市○○區○○○路○○號「享溫馨ＫＴＶ」、「五福路與復興路交岔口」、「復興路與七賢路交岔口」等處，相距各約240公尺、1公里，此有店家資訊、地圖查詢資料各1份在卷可參（見原審二卷第35頁至第36頁），而證人郭建志結證稱：當時五福路上車流量蠻大的，路上還有很多其他車輛，也有公車行駛，路旁還有學校，人又多，沒有辦法超車，故一直尾隨被告至「復興路與七賢路交岔口」才把他攔下來，之所以稱被告車速過快，係因員警開車時有看車內儀表板，車速大約每小時6、70公里，被告在五福路段變換車道約4、5次，頻率太高，且有超越公車及一般自用小客車等語（見原審二卷第52頁、第54頁、第56頁至第58頁）；證人陳炳憲則證述：那時候是上班時間，五福路車輛還蠻多的，被告在五福路一直變換車道、超車，被告開得很快，時速應該有超過50公里等語（見原審二卷第60頁、第62頁、第64頁至第65頁、第68頁）。然而，酌以案發當時之7時50分至8時5分許正值上班、上學時段，五福路段人多車壅，復有道路燈光號誌加以管制，縱駕駛人擁有良好之駕駛技術，於此等情況下，車輛行駛之道路空間、時速仍屬有限，苟員警郭建志、陳炳憲前揭證詞為真，則被告在「享溫馨ＫＴＶ」至「五福路與復興路交岔口」240公尺之距離內，交通頻繁之際，竟可以時速50公里以上，任意超車、變換車道多次，客觀上是否合乎一般行車經驗及社會常情？尚非無疑；況且，警車於五福路段人多車壅、無法超車，甚且難以攔停被告車輛之情況下，何能以每小時50公里以上之時速，一路緊追在被告車後？亦有疑問；此外，證人郭建志、陳炳憲均證述：被告只有在五福路上，才有車速過快、任意變換車道之情形乙節（見原審二卷第55頁至第56頁、第66頁），苟被告因在「享溫馨ＫＴＶ」飲用酒類，影響其精神狀態及肢體操控能力，而於人多車壅之五福路段有危險駕駛行為，則何以被告前於步出「享溫馨ＫＴＶ」時，客觀肢體動作毫無異常之處，嗣於交通狀況相對穩定順暢之復興路上，亦忽然改為正常駕駛，而無危險駕駛行為之情形？此情是否符合一般人體之酒精代謝、作用情況？亦豈人疑竇；又員警何以迨至被告左轉復興路，正常行駛長達將近1公里，且無明顯交通違規之情形下，始攔停被告並要求其進行酒測？凡此種種以觀，足見員警前揭證詞實有可議之處。
⒊再查，本案員警郭建志、陳炳憲於案發當日，除以被告違反
道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定（即酒後駕車），開立舉發違反道路交通管理事件通知單外，另因被告駕駛執照業經註銷仍駕駛車輛，此行為違反同條例第21條第1項第4款規定，應處新臺幣（下同）6,000元以上12,000元以下罰鍰，而當場併予開立相關舉發違反道路交通管理事件通知單（見警卷第5頁、第6頁），足見員警郭建志、陳炳憲就被告於案發當日之交通違規情形，均加以舉發，並無私縱之意。惟如汽車駕駛人之行為有蛇行、危險方式駕車、未依規定行駛車道、未依規定變換車道、未保持安全距離等情形，當場不能或不宜攔截製單舉發者，得逕行舉發；又汽車駕駛人，駕駛汽車有在道路上蛇行，或以其他危險方式駕車之情形者，應處6,000元以上24,000元以下罰鍰，此於同條例第7條之2第1項、第2項第1款、第5款至第7款、第43條第1項第1款亦規範明確。又參以證人陳炳憲陳稱：被告任意變換車道之行為，應有違反上開處罰條例等語（見原審二卷第68頁），苟被告於案發當日確有任意變換車道、行車不穩、或以其他危險方式駕車之行為，則員警郭建志、陳炳憲於明知被告行為違反相關交通規範之狀況下，何以未曾就此情況逕行舉發或開立舉發違反道路交通管理事件通知單？何以反而就罰則相對較輕之交通違規行為（即駕駛執照業經註銷仍駕駛車輛）予以追究？由此再再顯示被告辯稱其未行車不穩等語，應非虛妄。
㈤從而，本案被告自始否認其駕車有類如行車不穩之情狀，而
員警之攔停過程又存有上開諸多疑點，檢警復未能提出客觀跡證，據以佐證員警執行勤務過程之合法性、純潔性，揆諸上揭說明，檢察官既身為偵查主體，須負實質舉證責任，則就此等未能確保攔停過程是否合乎正當法律程序所生之不利益，自應歸由檢察官承擔。是依前開說明，本院認定被告於案發當日並無行車不穩、車速過快、恣意超車、任意變換車道等危險駕駛之行為。換言之，被告所駕駛之車輛並不具有「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之情況，然員警率自攔停被告，並進而要求被告做呼氣酒精濃度檢查，顯不符合警察職權行使法第8條第1項第3款之規定，並未恪遵正當法律程序之誡命，堪認本案員警所實施之前揭程序，係屬違法。
五、本件員警所取得之證據是否有證據能力？㈠按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者
外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。又法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖，⑵違背法定程序時之狀況、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，⑶犯罪所生之危險或實害，⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院97年度台上字第96號判決、93年台上字第664號判例意旨足資參照）。
㈡查來往「享溫馨ＫＴＶ」附近之人員，可能係前往該店消費
之顧客，亦可能係該店之員工，甚或僅係偶然途經之一般用路人，是以，來往該處之人，並非均具有飲用酒類之高度可能性；再者，衡諸情理，早晨近8時許，亦非一般常見飲酒時間，且被告步出「享溫馨ＫＴＶ」時，並無何等臉色紅潤、走路搖晃之酒後醉態，均如前述，故依一般客觀理性判斷，被告雖係從「享溫馨ＫＴＶ」之方向走出，惟員警應無從單憑此情，即得確認被告業已飲酒，而可合理懷疑被告其後之駕駛行為，將有對於其他用路人之生命、身體、財產產生危害之高度可能性；更何況被告於案發時並無類如行車不穩、任意變換車道、車速過快之危險駕駛行為，亦如上述，然員警逕予攔停被告，並進而要求被告做呼氣酒精濃度檢查，則員警違背法定程序所取得之高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單等證據，其等有無證據能力之認定，即應依上開說明予以權衡。本院考量公民與政治權利國際公約、我國司法院大法官釋字第588號、第535號明確昭示：凡限制人民身體自由之處置，必須踐行必要之正當法律程序，始得為之，且此項程序屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪之旨；而立法者亦透過警察職權行使法、警察勤務條例等相關規範，要求警察職權之行使，須於法律授權範圍內，謙抑為之，俱如前述。惟本案員警執行「定點守望」勤務時，主觀上未能正確知悉、理解前開意旨，客觀上於被告所駕駛之車輛，並無何等「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之情形下，竟違反警察職權行使法第8條第1項第3款規定，逕自攔停被告，本案員警之執法程序，顯未恪遵正當法律程序之誡命，亦已侵害被告受到憲法核心保障之人身自由基本權利。再者，身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴（最高法院100年度台上字第3292號判決同此意旨），本案員警於未符合法定要件（如警察職權行使法第8條第1項第3款、刑事訴訟法第205條之2）之狀況下，進一步要求被告實施酒精濃度測試，採取被告之吐氣作為證據資料，此等檢查處分亦已干預、侵害被告個人身體不受侵犯及隱私權之保障。此外，「酒後駕車」及「酒後駕車致人死傷」之可非難性，究屬有異，且酒後駕車行為之不法內涵，亦與走私槍枝、販賣毒品、殺人越貨、擄人勒贖等重大刑事犯罪，非可等同視之，本案被告未與他人發生行車糾紛，亦無何等危險駕駛行為，未對他人之生命、身體、財產產生實際損害。復又考量本案員警如依法定程序，尚無發現前開證據之必然性，本案員警證據取得之違法，對於被告訴訟上防禦不利益之程度，具有重大影響，若禁止使用前揭證據，應可導正、預防、抑制員警將來違法取得證據，具有一定程度之正面效果等情狀，爰依比例原則及法益權衡原則，綜合審酌個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，認應排除員警違反正當法律程序所取得高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單等證據之證據能力，不得於本件執為認定被告犯罪事實之依據。
六、綜上所述，本院深知「酒後駕車」行為係屬我國國民所深惡痛絕之犯罪，亦殷切期盼人民均能切實遵守交通安全法規，嚴格恪遵不得酒後駕車之誡命，萬莫以身試法。惟法治國家之刑事證據法則，要求必須在合乎正當法律程序之前提下，發現實體真實，不容許以不擇手段之方式取證，而人身自由既屬憲法最核心保障之基本人權，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪，自更不容員警無視正當法律程序之誡命，不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查，隨意侵害人民之人身自由、恣意要求人民進行身體檢查，此等舉措，形同拋棄法治國家警察執勤之原則，悖於程序正義，漠視公民與政治權利國際公約、我國司法院大法官釋字第384號、第535號解釋文及相關警察職權行使法之明文規範。
本院基於整體法秩序之安定，預防、抑制員警違法取證，保障人民之基本權利之考量，將上開員警違法攔停所取得之高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單排除證據能力，盼員警能心生警惕，深引為誡，勿以違反法定程序之方式，任意侵犯人民之基本權利。又本案剔除高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單之證據後，僅餘被告之自白，別無其他具體積極事證可資補強，揆諸前開說明及刑事訴訟法第156條第2項之規定，本院自不得以被告之自白，作為其有罪判決之唯一證據。公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，揆諸上開說明，及刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」等原則，應為被告無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告有公共危險之犯罪事實，因而撤銷該院簡易庭依簡易審判程序所為第一審有罪判決，並改依通常程序，自為第一審判決，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨主張：員警見被告異常駕駛而尾隨至車流較少之處攔查並經被告同意後實施酒測，並無違背法定程序之情事，原判決認員警率自攔停，顯有違誤；又退步言之，縱認員警採證違法，經權衡後亦無將高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單等證據加以排除之必要云云，指摘原判決不當。惟按警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之，警察職權行使法第3條第1項定有明文，而警察職權行使法第8條係規定「對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停」，本件被告所駕駛之車輛並未發生危害，且依客觀合理判斷，亦無行車不穩或其他易生危害之情形，業如前述，是以員警對被告車輛進行攔停，與上開規定已有不符，檢察官認員警之攔停行為合法云云，已無可取。又員警不依法定程序攔停，所取得之證據有無證據能力，依⑴警方違背法定程序之程度及違背法定程序之主觀意圖以觀：本件員警自被告離開「享溫馨ＫＴＶ」時，即已鎖定被告跟車，並在被告車輛並未發生危害或有易生危害之情形下，逕自將之攔下盤查，則警方違背法定程序之主觀意圖顯有可議；復依⑵違背法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重觀之：被告單純駕車離開「享溫馨ＫＴＶ」之舉動，客觀上並無任何違規情事，警察卻直接判斷應有酒醉駕車之可能並進一步予以攔停，堪認此對被告人權之侵害已大於員警原欲保護之公共利益；再依⑶犯罪所生之危險或實害觀察：被告酒醉駕車之行為雖已侵害公共法益，然該條文之法定刑為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，相較於同章其他法條而言，情節尚非十分嚴重，且亦非屬於重大犯罪，若排除員警違法攔停所取得之證據，對於國家安全社會秩序並不致於產生鉅大危害；又依⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果而言：本件員警便宜行事，對於法定攔停程序多所忽略，本院排除高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單之證據能力，應足以使員警心生警惕，而收預防日後違法取證之效；末依⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對於被告訴訟上防禦不利益之程度審酌：本件被告於飲用酒類後，在代謝未完畢前以呼氣或驗血等方式均可驗出酒精濃度，尚無保全證據急迫性，員警本可循合法途徑獲得證明被告有酒醉駕駛之證據，但卻以違法攔停之方式侵害被告之人身自由，所為嚴重損及被告訴訟上之防禦權，實有未洽。則綜合上開情狀予以判斷，權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認本件員警違法攔停所取得之高雄市政府警察局呼氣酒精測試報告、舉發違反道路交通管理事件通知單等證據，並無證據能力，不得作為認定被告犯罪之依據，原審因而排除上開證據，所為論斷並無不妥，檢察官猶認有證據能力云云，殊無足取。綜上，本件檢察官提起上訴，並未舉其他新事證，仍執前詞指摘原判決不當，其不可採之理由，已詳陳如前，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年10月23日
書記官陳勃諺