裁判字號：臺灣嘉義地方法院111年侵訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國111年08月30日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度侵訴字第27號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃○○選任辯護人李佳玟律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5899號、111年度偵字第6801號），本院判決如下：
主文乙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應依附表所示內容按期履行損害賠償義務，及於本判決確定之日起壹年內，接受拾貳小時之法治教育。
未扣案裸露胸部及下體之電子訊號沒收。
事實及理由
一、犯罪事實
乙○○於民國111年2月初某日經由Instagram社群網站結識A女(95年8月生，偵查中代號BN000-A111031，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）而於同月中旬發展為男女朋友。乙○○明知A女係14歲以上未滿16歲之人，竟分別為下列行為：㈠基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於111年3
月中旬某日，在其位於嘉義市○區○○里○○路000號住處，利用Messenger通訊軟體要求A女拍攝裸露胸部及下體照片之訊息引誘A女，使A女以手機自拍方式製造裸露胸部之電子訊號1份後，再以Messenger通訊軟體傳送該電子訊號予乙○○。
㈡基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於111年3月
下旬某日，在嘉義市文化公園殘障廁所內，未違反A女之意願，接續以陰莖進入A女口腔及以手指進入A女陰道之方式為性交行為1次。
㈢基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於111年4月初某日，在同上處所以同上方式為性交行為1次。
㈣基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於111年4月
間某日，在嘉義市「高速公路影音館」內，未違反A女之意願，以手指進入A女陰道之方式為性交行為1次。
二、程序事項「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第
2項及兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件被害人A女為未滿18歲之少年且屬性侵害犯罪之被害人，依上開規定，本判決關於A女之個人身分資訊均予隱匿，又B男(偵查中代號BN000-A111031A，真實姓名年籍資料詳卷)為A女父親亦一併隱匿其姓名。至於A女之出生年、月部分，係認定A女於被告本案行為之年齡所必須，屬被告本件犯罪之構成要件事實，於揭露之最小限度內，有詳予載明之必要。
三、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告乙○○及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
四、認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實為被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱(警卷第1頁至第5頁、偵5899卷第19頁至第21頁、本院卷第45頁至第52頁、第159頁），核與被害人A女證述相符（警卷第8頁至第13頁、偵5899卷第13頁至第14頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第14頁至第15頁）、嘉義縣警察局水上分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單（警卷第19頁至第20頁）、被害人手寫信件（偵5899卷第25頁至第26頁）、性侵害犯罪事件通報表、兒少性剝削事件報告單、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵5899卷末頁證物袋）、被告與A女間通訊軟體對話紀錄截圖（偵5899卷第27頁至第36頁）、被告與A女間MESSENGER互傳訊息翻拍照片（偵5899卷末頁證物袋）等證據可以佐證，被告任意性自白與上開客觀證據相符，堪以採信，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠被告於犯罪事實㈠中引誘A女以手機自拍方式製作裸露胸部、
下體之照片影像圖檔，性質上乃附著於手機之電子訊號，且使兒童或少年被拍攝性交或猥褻行為係法所禁止，立法者要保護之法益，在於使兒童或少年免於提供身體為性交或猥褻行為，非著重在拍攝者，且兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項並未將拍攝者限定係兒童或少年以外之人。
況自本條例保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展之立法目的解釋，只要行為人有以本條所規範之招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等行為手段，使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角，而為性剝削之客體，即應構成本罪，不問拍攝、製造該等性交、猥褻物品之主體是否為兒童或少年本身，是該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」該性交或猥褻行為為內容之物品，則非所問。故A女受被告以男友身分要求拍攝裸露胸部及下體之照片後，雖以自拍方式製造猥褻之電子訊號，與上開法條所規定之「製造」要件並無不合（最高法院103年度台上字第2699號判決意旨參照）。再電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以手機或電子數位機器對他人所拍攝之裸照係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」，併予敘明。
㈡核被告於於犯罪事實㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例
第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；於犯罪事實㈡至㈣所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告於犯罪事實㈡㈢中接續以陰莖進入A女口腔及以手指進入A女陰道，乃基於單一強制性交之犯意，接續而為之數動作，其時間緊密，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法之評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，各應論以接續犯而僅成立一強制性交罪。被告所為4次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年
人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本案被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項及刑法第227條第3項之罪，均已特別規定以被害人年齡為處罰之特別加重要件，被告所犯上開犯罪，自不得再依該兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，一併指明。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂
「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號判決意旨參照）。兒童及少年性剝削防制條例雖針對被害人未達一定年齡者，考量其身心發展尚未健全，性的自我決定意思未臻成熟，故而作出特別之保護規定，但參之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，刑度非輕，然對於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪所設法定最低本刑卻同為有期徒刑3年，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告對年紀稚嫩之A女為越矩行為確有不該，且已危及A女身心健康及人格發展，然考量其與A女因在社群網站相互認識發展為男女朋友關係，進而引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號，犯罪動機仍屬單純且事後亦未見擴散該電子訊號情形，酌以被告犯後始終坦承犯行，於本案前、後並無另犯妨害性自主之刑事犯罪前科紀錄，再參酌被告已與A女及其甲○○○○達成調解（本院卷第55頁至第57頁），顯見被告犯後尚知悔改並積極面對彌補過錯，是以被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪之法定刑與其犯罪情節相較，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，本院認就被告所為此部分犯行縱處以法定最低刑度，依被告本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈤除上開酌減情狀外，本院並審酌被告無法理性克制情慾，未
顧及A女仍處於心智及生理發展均未成熟之少年階段，亦未尊重A女父親對A女保護教養之情，所為確屬不該，而被告在A女性自主觀念尚未成熟之年紀與其為性交行為及引誘使其製造猥褻行為之電子訊號，雖無違反A女意願之情形，然A女隨其年齡及智識程度之成長，對於性自主意識當有不同之認知，被告本案犯行對A女之影響，難以一時評估呈現，再考量被告自陳高職畢業之智識程度，已錄取某大學生物機電工程學系即將入學就讀，未婚、無子女，現於某牧場打工中，與父母同住，家境普通，及其無任何前案紀錄，素行尚佳，兼衡被告始終坦承犯行，對於犯罪情節未有隱瞞之犯後態度及與A女及B男達成調解而得宥恕，被告並提出相關社會福利機構捐款證明(本院卷第103頁至第105頁)，及其患有學習障礙(本院卷第107頁至第109頁)，且表示因本案深感自責而患有混合焦慮及憂鬱情緒的適應障礙症與適應性失眠症(本院卷第115頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再考量被告所犯各罪之行為時間接近且所為犯罪類型、行為態樣、手段、動機相近，責任非難重複之程度顯然較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而定被告應執行刑如主文所示。㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第11頁），本院考量被告因社群網站結識A女培養感情發展為男女朋友後，始為性交行為與引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號，此與單純基於性交目的而透過網路或其他通訊軟體等管道亂槍打鳥以結識未成年少女之犯罪顯有不同，本案應屬被告情不自禁、衝動行事之偶發行為，而被告歷經偵查及審理程序，自始未掩飾犯行，已有相當悔過表現且積極與A女及B男調解成立，另參酌被告即將進入大學就讀並持續在牧場打工，堪信被告對於未來人生方向有所規劃掌握而信無再犯之虞，再考量A女及B男對於給予被告緩刑機會亦無意見(本院卷第51頁)，且公訴檢察官亦稱「尊重告訴人之意見」（本院卷第166頁）而對於被告處遇已有共識，本院認為上開對被告所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明定。為確保被告於緩刑期間能按其所承諾之賠償金額以及付款方式履行，以確實收緩刑之功效，併諭知被告應依附表所示內容支付損害賠償，另考量被告明知A女年齡而仍與其發生性交行為及引誘A女製造猥褻行為之電子訊號，顯見其缺乏對於法律知識認知不足，而有加強建立被告正確法治觀念之必要，併依刑法第74條第2項第8款之規定，於本判決確定之日起1年內接受12小時之法治教育課程，及依刑法第93條第1項第1款、第2款及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以匡正法治觀念，用啟向善並勵自新。
㈦另法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權
益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間遵守該項各款事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷。本案被告所為上揭犯行固有不該，然審酌被告犯後坦認犯行且積極與A女及B男達成調解，堪認犯後態度尚佳，已如上述，又本院已命被告於緩刑期間參加法治教育並付保護管束，是本院審酌上開因素後綜合判斷，認本案並無命被告於付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要。至被告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第6項規定，撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
六、沒收部分被告使A女製造如犯罪事實㈠所示之電子訊號，雖據被告於警詢時供稱並未外傳且已經刪除等語（警卷第3頁），然本案查獲經過係由A女家人發現通報後循線查獲（警卷第11頁），是相關電子訊號雖未扣案且被告自承均已刪除，然仍可能藉由其他電腦修復程式加以還原，且無積極證據足證該電子訊號業已滅失，為求保護周全，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定「義務沒收」之意旨，不問屬於行為人與否宣告沒收，惟因上開電子訊號難以量化價值，如宣告追徵，欠缺刑法上重要性，故於無法沒收時，不予追徵價額。至被告原用以與A女聯繫所用之手機，雖為被告所有供犯罪所用之物，然並未扣案亦非屬違禁物，且對其宣告沒收亦不具刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國111年8月30日
刑事第八庭審判長法官謝其達
法官方宣恩法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國111年8月30日
書記官曹瓊文附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表：
乙○○、黃○○、張○○願連帶給付A女、B男新臺幣(下同)300,000元。給付方法：於111年7月29日當場給付150,000元，並當場由B男點收無訛；餘款150,000元於111年9月16日前匯款至B男所指定的帳號。