臺灣高等法院臺中分院114年度抗字第400號刑事裁定

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定

114年度抗字第400號

抗告人臺灣臺中地方檢察署檢察官

受刑人莊欽傑

上列抗告人因受刑人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國114年5月23日裁定（114年度聲字第65號），提起抗告，本院裁定如下：

　　主　文

原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。

　　理　由

一、聲請意旨略以：受刑人莊欽傑（下稱受刑人）因犯數罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請裁定等語。

二、原裁定意旨略以：

　㈠受刑人因犯如附表所示之罪，且均確定在案。然本件檢察官據以聲請定應執行刑之案件中，如附表編號8所示之原審法院113年度簡字第946號判決，其判決之主文第1項謂「莊欽傑施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」犯罪事實及證據乃係引用臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官113年度偵字第2122號起訴書之記載；論罪科刑欄（一）則記載「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供己施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。」細繹該判決所引用起訴書之犯罪事實，乃係受刑人於不詳時間、在不詳地點，向不詳之人取得含有第二級毒品甲基安非他命成分之吸食器1組，而自斯時起持有之，嗣於民國112年8月8日上午7時9分許為警查獲，故認受刑人涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，上情均有原審法院113年度簡字第946號判決、臺中地檢署113年度偵字第2122號起訴書在卷可參，是該判決宣告之罪名已與檢察官起訴之罪名顯然迥異，其適法性已生疑義。

　㈡原審法院嗣於113年9月19日以113年度簡字第946號裁定更正前開判決之主文欄第1行為「莊欽傑持有第二級毒品」，復就論罪科刑欄（一）第2至5行更正為「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。」並同時更正量刑審酌事由、附錄本案論罪科刑法條之記載，此有上開裁定附卷可查。然該裁定所更正之內容已涉及罪名之變更，該部分實直接影響判決之核心內容，顯然足以影響全案情節與判決之本旨，核與文字誤寫、誤算或其他類此等明顯錯誤情形，要屬有別，應非屬得裁定更正之事項，則上開判決、更正裁定於法是否妥適，均顯有再行斟酌之餘地。是以附表編號8之案件未來或有因非常上訴等程序加以糾正改判而變動之高度可能性，不宜逕與他案定應執行之刑，宜由檢察官先行另循其他程序確認附表編號8所示113年度簡字第946號判決及裁定之內容是否適法，再行聲請定應執行刑為宜，故裁定駁回檢察官之聲請等語。

三、按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官就撤銷後之餘罪，另行聲請定其應執行之刑（最高法院50年台非字第111號判決意旨參照）。準此，苟受刑人於裁判確定前犯數罪，均已分別判決確定，其後縱有判決違法之情事，亦應循非常救濟程序處理，於經依法撤銷其判決前，該判決仍有效存在，定執行刑之法院尚無從對之為違法與否之審究，亦不得據此駁回定執行刑之聲請。

四、經查，受刑人所犯如附表所示之各罪，均確定在案，其首先判決確定日期為附表編號1所示之112年11月27日，附表編號2至9所示各罪之犯罪日期均係在前揭首先判決確定日期即112年11月27日前所犯，既符合刑法第50條第1項之數罪併罰定應執行刑要件，檢察官向該最後事實審法院即原審法院聲請合併定應執行刑，自形式上觀察即非無據。至於附表編號8所示之確定判決縱有得否以裁定更正之疑慮，然參諸前揭判決意旨，該確定判決於未經非常上訴、再審程序而撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形前，檢察官仍應據以執行，非受理定執行刑之法院所得實體審究。從而，原裁定以附表編號8所示之案件或有因非常上訴等程序而變動為由，駁回檢察官定執行刑之聲請，非無再行研求之餘地。抗告意旨執此指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，且檢察官原聲請合併定執行刑之案件，均屬不得上訴於第三審法院之案件，為保障受刑人權益及兼顧審級利益，爰將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　陳宏卿

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳玉聰

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡宜如

以上正本證明與原本無異。

不得再抗告。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹于君

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　24　　日

附表：受刑人莊欽傑定應執行刑一覽表