臺灣高等法院 臺中 分院刑事判決
114年度上訴字第618號
上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官
上訴人
即被告林文凱
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第2219號中華民國114年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第27623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實及理由
壹、上訴範圍及上訴要旨
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。本案檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）均不服原審判決提起上訴，於民國114年6月4日繫屬本院，本院審理時檢察官明白表示僅對於原審判決之沒收部分提起上訴，被告明白表示僅對於原審判決之刑部分提起上訴（見本院卷第84、85頁），則原審認定的犯罪事實及罪名未據上訴，本院審理範圍僅限於原審判決量刑及沒收部分，不及於其他。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決以被告自陳其因協助拿取告訴人金融卡而獲取新臺幣（下同）1,000元，扣除轉寄費用400元後，實際所得600元，而認此部分為被告本案之犯罪所得，於被告本案犯行所處罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，將被告之犯罪成本予以扣除，而未予沒收此部分之犯罪所得，顯屬失當，為此難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適切之判決等語。
三、被告上訴意旨略以：㈠被告本次犯行雖為累犯，但被告實不知包裹內為何物，也無從得知擔任取簿手之行為，並非明知而故犯。㈡被告雖有洗錢前案，希望法院考量被告本次犯案動機單純，事後坦承犯行，真心悔過，減輕被告之刑期，讓被告能早日返家盡父親之責任等語（見本院卷第25至30頁）。
貳、本院的判斷：
一、被告前因違反洗錢防制法案件，經原審法院以110年度易字第867號判決判處有期徒刑5月，併科罰金3萬元確定，並於112年9月4日徒刑執行完畢出監，有刑案資料查註紀錄表及判決書在卷可參（見偵卷第7至17、85至95頁），本院審理時檢察官對被告所犯本案之罪構成累犯之事實及應加重其刑之事項也有所主張，符合應有之證明程度（見本院卷第89至90頁）。本院考量被告前案犯罪經執行有期徒刑完畢後，未能因此自我控管，2月餘即再犯本案之罪，足見被告未記取教訓，對於刑罰的反應力薄弱，顯然具有特別惡性，而且被告的行為對社會治安危害程度非輕，對被告加重所犯本案法定最低度刑，尚不至於使他所受刑罰超過應負擔的罪責，也不至於使他的人身自由因此遭受過苛的侵害，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，對被告依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，應對被告加重最低本刑。
二、被告著手詐欺取財犯行之實行，惟因告訴人未受詐欺陷於錯誤而未發生犯罪結果，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，並依法先加重後減輕之。
三、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例經總統於113年7月31日以華總一義字第11300068891號令公布，同年0月0日生效施行。詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，雖於原審及本院審理時均自白，惟其於警詢、偵訊時矢口否認犯行（見偵卷第31至33、82頁），自無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，併予說明。
四、原審以被告罪證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，以行為人責任為基礎，審酌：被告為貪圖輕易獲得金錢，滿足一己物慾，而與詐欺集團成員共犯本案，負責拿取告訴人之金融卡，並使詐欺集團成員用於詐騙被害人匯款使用，危害社會治安及人際信任；並參以被告於本案犯行所分擔之工作、角色、犯罪動機及手段，及犯後終知坦承犯行之犯後態度；兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度，入監前無業，需扶養兩名未成年子女，普通之家庭經濟狀況（見原審卷第161頁）等一切情狀，量處有期徒刑9月。原審顯已詳細考量刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。被告雖憑前詞提起上訴請求從輕量刑，惟未提出有利的科刑因素可供審酌，且原審的宣告刑已經從輕，沒有辦法再予調降。被告上訴請求改諭知較原審為輕之宣告刑，核無理由，應予駁回。
五、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照新修正刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，新修正刑法之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本（最高法院113年度台上字第1641號刑事判決參照）。本案被告如何於112年11月28日14時54分許，至臺中市○○區○○○道00段000號三井OUTLET購物中心置物櫃拿取包裹，再到臺中市○○區○○○道0段000號空軍一號中南站支付寄送費400元將該包裹轉寄予詐欺集團不詳成員後，由詐欺集團成員以無卡存款方式給付被告1000元等情，已經被告供述明確（見原審卷第160頁）。依照上開說明，犯罪所得之計算不應扣除成本，則被告支付的包裹寄送費400元不應扣除，可認被告的犯罪所得為1000元，原審卻認被告實際所得600元，認事未洽，檢察官提起上訴指摘原判決此部分沒收之諭知不當，為有理由，應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷，改為諭知未扣案犯罪所得1000元，應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘曉琪提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 姿 妤
中 華 民 國 114 年 7 月 9 日
附錄本案科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。