裁判字號：臺灣臺北地方法院103年勞訴字第198號民事判決
裁判日期：民國104年09月17日
裁判案由：給付工資等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度勞訴字第198號原告 周宗武
張躍贏 李耿豪 陳虹 絜 林萬盛 潘乾庭 鄧君廉 謝志明 胡淑娟 張嘉明 共同訴訟代理人 吳秉祐 律師（法扶律師）被告六星集股份有限公司法定代理人 傅信欽 訴訟代理人 毛國樑 律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國104年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告周宗武、張躍贏、李耿豪、 陳虹絜 、林萬盛、潘乾庭、鄧君廉、謝志明、胡淑娟及張嘉明等人分別受僱於被告公司擔任專業推拿師暨腳底按摩師（下稱推拿師），並分別與被告簽立推拿師合作契約書（下稱系爭合作契約書，渠等受僱起迄時間詳如附表之到職日及離職日欄所示。因原告之工作時間、地點及勞務給付過程均由被告分配與指示，並受被告之指揮監督，系爭合作契約之性質當為勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款規定之勞雇關係。依被告公告之推拿師承攬注意事項第四項第1點規定，原告每日工作時數為10小時，星期六、日為12小時，得依營運狀況延長，則原告每日工作時數已逾勞基法第30條第1項前段規定之正常工作時間8小時，且假日亦需上班，惟被告未依勞基法第24條及第39條規定給付延長工時工資及假日工作工資。又依被告招募推拿師之文宣廣告載有「保障底薪5萬元」之內容，則以原告每日工作總時數計算每月應得之加班費（明細如起訴狀附件一至附件十之加班費計算明細表所示，見本院卷㈠第18至69頁），加計底薪後即為原告每月應領薪資總額，再以每月應領薪資扣除每月實領薪資，即為被告所積欠之應補薪資。且依原告鄧君廉、謝志明、胡淑娟、張嘉明102年7月份勞務明細表記載之報酬，分別為44,150元、78,450元、66,000元、72,100元，詎被告僅分別給付6,776元、49,963元、49,162元、53,605元，更違反勞基法第22條第2項規定。被告除未依約給付保障底薪、加班費及特別休假未休工資，亦未為原告辦理勞工保險及就業保險之投保手續，復未依法提撥勞工退休金，原告（除原告李耿豪以外）已依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止兩造間之勞動契約，原告李耿豪則於102年4月13日遭被告依勞基法第11條第5款規定以表現不佳為由終止契約，爰依兩造間勞動契約、勞基法第14條第1項第5款、同條項第6款、第16條第1項、同條第3項、第38條、勞工退休金條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、同條第2項、第31條第1項、就業保險法第38條第1項、民法第71條、第179條、第184條第2項、第797條規定提起本訴，請求被告給付如附表所示之積欠薪資、資遣費、預告工資及提繳勞工退休金，並賠償原告因未辦理就業保險投保所受無法領取失業給付之損失，另應返還原告任職之初所簽發面額6萬元之本票。並聲明：㈠被告應給付原告如附表「合計」欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳如附表「提繳金額」欄所示金額及自起訴狀繕本送達翌日起至提繳日止，按年息5%計算之利息，至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈢被告應將除原告陳虹絜外其餘原告所各自簽發、面額6萬元之本票返還原告。㈣第1項、第2項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：被告僅係提供場所、耗材及行政之服務空間，由按摩師提供專業技術服務，共同合作經營，並採利潤分配抽成制，共享利潤。坊間按摩界均採此合作經營模式，且利潤抽成制之抽成比例甚高，遠高於一般僱傭及勞動契約之範疇，按摩師與業者間應係成立承攬關係。況原告於簽立系爭合作契約時，本可選擇與被告簽立僱傭契約書，惟原告為領取高額之抽成比例與高報酬，而選擇簽立系爭合作（承攬）契約，簽約後亦不同意轉為僱傭關係，可見原告之真意應非簽訂僱傭契約。依原告所獲報酬之分配約定，可知兩造間並無經濟上及組織上從屬性，雙方乃立於平等互惠立場，並無上下隸屬關係。而依原告提供服務或勞務之內容及過程觀之，原告得自由決定其承接客人提供按摩服務或勞務之時間及給付量，非由被告決定，在班次與班次間之時間，並非處於上鐘之狀態，按摩師在現場待客僅係為準備服務客人，讓客人進場即可接受服務，該段時間被告不會亦無法給予指示去從事其他工作，按摩師待客時，除可在附有空調、電視、桌椅、微波爐、象棋之休息室內自行活動（如睡覺、泡茶、休息、用餐、上網）外，亦可自由進出，外出時只需告知櫃台，並非不能自行支配自己之作息時間，亦未受被告指揮監督從事任何工作。兩造係以合作方式，由被告公司提供場地、房間、水電、毛巾等設備及清潔、管理服務人員，由來店合作之按摩師按當日掛牌之次序，上鐘後依自己所習得之按摩技術、手法為客人服務，原告於按摩室內為客人提供服務或勞務之期間，其手法輕重與客戶之交流，被告均無從置喙，是兩造間亦無人格上從屬性。又，被告並無以文宣廣告對原告等人保證其底薪為5萬元之事，雙方工作內容及其報酬條件應依書面契約之約定，被告並未短少支付。兩造間既為承攬契約關係，原告依勞動關係所為之延長工時加班費、特別休假未休工資、預告期間工資、資遣費及提繳勞工退休金之請求，均屬無據。另，原告並未舉證證明渠等有工作意願，經推介後仍無法就業或接受職業訓練，自難謂原告因被告未為渠等投保就業保險，而受有未能領取失業給付之損害。再，原告謝志明、胡淑娟、張嘉明等三人於102年間與被告合作簽約時並未簽定任何本票，被告並未持有該三人之任何本票等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
(一)兩造不爭執事項：⒈原告等人分別與被告簽立被證1至被證10系爭合作契約，其
等於被告公司從事推拿師之工作起迄時間分別如原告所提附表之「到職日」欄及「離職日」欄所示（原告不爭執張躍贏之離職日為101年6月21日，見本院卷㈡第116頁）。
⒉兩造間之權利義務除依被證1至被證10系爭合作契約所載外
，原告並應遵守被告所公告之「推拿師承攬注意事項」（原證1）。
⒊被告未為原告等人辦理勞工保險及就業保險之投保手續，亦
未按月為原告提繳勞工退休金至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
⒋原告鄧君廉、謝志明、胡淑娟及張嘉明依102年7月份勞務明
細表之應領報酬金額分別為44,150元、78,450元、66,000元及72,100元（見本院卷㈠第260頁背面、第279頁背面、第289頁、第296頁背面），惟被告僅分別給付6,776元、49,963元、49,162元、53,605元（見本院卷㈠第265頁背面、第281頁、第290頁、第298頁背面）。
⒌原告於102年9月6日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，兩造於同年10月17日調解不成立。
⒍兩造不爭執原證1、原證3、原證4至原證13、被證1至被證10之形式上真正。
(二)本件爭點厥為：⒈兩造間係屬承攬契約或勞動契約關係？⒉原告請求被告給付如附表「積欠薪資」欄所示之金額，有無
理由？⑴被告有無保障給付原告每月底薪5萬元之情事？⑵原告請求被告給付如加班費明細表所示之加班費，有無理
由？⒊原告（原告李耿豪除外）主張其等已依勞基法第14條第1項
第5款、第6款規定，分別於如附表「離職日」欄所載日期向被告終止勞動契約，並依勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付如附表「資遣費」欄所示之金額，有無理由？⒋原告鄧君廉主張其尚有7日特別休假未休，並依勞基法第38
條及勞基法施行細則第24條第3款規定，請求被告給付特別休假未休薪資11,667元，有無理由？⒌原告李耿豪主張其遭被告以表現不佳為由終止契約，並依勞
基法第16條第1項、第3項規定，請求被告給付預告期間工資16,667元，有無理由？⒍原告周宗武、林萬盛、潘乾庭、鄧君廉主張被告未依法辦理
就業保險之投保手續，致其等受有無法領取失業給付之損失，並依就業保險法第38條第1項及民法第184條第2項規定，請求被告分別賠償158,040元、158,040元、105,360元、158,040元，有無理由？⒎原告主張被告未依法提撥勞工退休金，爰依勞工退休金條例
第6條第1項、第14條第1項、第2項、第31條第1項規定，請求被告提繳如附表「提繳金額」欄所示之金額，暨自起訴狀繕本送達翌日起至提繳日止，按年息5%計算之利息，至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶，有無理由？⒏原告（原告陳虹絜除外）依第179條、第184條第2項及第767
條規定，請求被告返還其等任職被告之初所簽發面額6萬元之本票，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)兩造間應屬承攬契約關係：⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。
僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照），而承攬契約之當事人，則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，僱傭與承攬二者之性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。是僱傭與承攬縱同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在（最高法院88年度台上字第628號判決、94年度台上字第573號判決參照）。而依勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約謂約定勞僱關係之契約。再參之25年12月25日公布但尚未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，另依勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，是雇主與員工間之關係究為勞僱關係或承攬關係，即應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情而加以判斷。所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自己所從事之工作，在勞工有礙企業秩序及運作時，雇主得施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全依賴對雇主提供獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。所謂組織上從屬性，乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。
⒉次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。觀諸兩造所簽訂之系爭合作契約書第1條載明：「甲（按指被告）、乙（按指原告）雙方同意就甲方開設足體養身按摩會館所招攬之按摩業務，於一定期間內予以合作，並按乙方承作甲方業務性質及數量，依約定比例由甲、乙雙方結算報酬，是雙方遂同意訂立本契約，共同遵守以下合作契約條款：」等語（見本院卷㈡第26頁）、第5條第7項載明：「乙方同意於本合作契約書簽訂時，應取得甲方承攬人專業技術之資格（檢驗測試達90分）。未取得該資格者，得參與由甲方推薦、付費之技能教學所有課程。未參與甲方課程者，乙方願轉換為甲方之一般員工，乙方同意轉換後雙方為僱傭關係，每月領取薪資新臺幣25,000元整。」等語（見本院卷㈡第26頁），可見原告於簽定系爭合作契約時應取得被告「承攬人」專業技術資格，始能繼續與被告成立系爭合作契約關係；如未取得資格者，可選擇付費參與被告之技能教學課程，或轉換為被告之一般員工並變更雙方契約關係為僱傭關係。是被告於兩造簽定系爭合作契約後，仍要求原告須具備「承攬人」專業技術資格，於原告未取得「承攬人」專業技術資格時，並提供原告轉換契約關係為僱傭關係之機會；且依系爭合作契約第5條第1項約定：「乙方『承攬』之按摩應具有提供顧客滿意服務與其技能之品質，符合甲方顧客滿意原則。」、同條第3項約定：「『承攬』工作之完成僅得使用甲方規定之產品…」，同條第5項約定：「乙方應具有甲方要求之『承攬人』健康資格。…」、同條第6項約定：「乙方『承攬』業務時應自備所需服裝、鞋子、背包、服務器具…」等語（見本院卷㈡第26頁），均明載為「承攬」，堪認系爭合作契約之性質與僱傭契約確屬有別，被告抗辯原告於簽立系爭合作契約時，本可選擇與被告簽立僱傭契約書，惟原告為領取高報酬而選擇簽立注重報酬分配之系爭合作（承攬）契約，簽約後亦不同意轉為僱傭關係等語非虛，是兩造簽立系爭合作契約書時之認知與真意，確係承攬契約而非僱傭契約，應堪認定。
⒊尤觀諸系爭合作契約書第6條合作報酬給付第1項約定：「
甲、乙雙方同意每月結算一次合作報酬，其報酬按下列標準結算，其標準如下：
┌────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│抽成比例│服務營業額│服務營業額│服務營業額│服務營業額│││60%│55%│50%│45%│├────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│每月│實做60人次│實做45人次│實做20人次│實做19人次││老點數量│以上之客戶│以上之客戶│以上之客戶│以下之客戶│││老點│老點│老點│老點│└────┴─────┴─────┴─────┴─────┘上表所列『老點』意指『客戶指定乙方為其提供推拿或腳底按摩服務』；若客戶未指定乙方者，則不計入『老點』之實做人次的數量。」等語（見本院卷㈡第27頁）。依上開約定可之，原告等人所得領取之報酬，係按其等實際完成之「老點」數量多寡計算服務營業額之抽成比例，亦即被告係按原告執行服務之成果及老點數量結算報酬，倘原告之老點數量愈高，其抽成比例及所獲報酬數額亦愈高，此與一般僱傭契約之勞工係單純提供勞務並領取固定薪資之情形，顯然不同，益徵系爭合作契約實質上確非僱傭契約可比。原告雖云兩造間關於「老點」工資計算方式，係屬勞基法第2條第2條第3款之「計件」給付工資方式，然依系爭合作契約第6條第1項約定可知，於原告服務營業額或提供服務次數相同之情形下，其中老點客戶數量之不同，原告所得領取之報酬亦不相同，顯非依固定數額按服務件數或次數計算所得領取之報酬，核與勞基法第2條第3款計件給付之定義亦屬有間，是原告前開所云，並無可取。原告雖 云渠 等所提供之勞務利益由被告享有，僅係按營業額抽成，被告已將原告納入其經濟組織與生產結構，原告係為被告之目的而為勞動，兩造間具備勞動契約之經濟從屬性。惟依系爭合作契約第6條第1項約定，原告並非領取固定報酬，而係以每月老點數量多寡，就服務營業額分別按45%、50%、55%、60%之比例抽成，其抽成比例甚高，且其老點數量愈高，所得抽成比例及報酬亦愈高，倘原告每月實做20人次以上之老點客戶，即可以服務營業額過半之抽成比例計算報酬，而老點係指客戶指定原告提供推拿或按摩服務，原告自當盡力從事服務以爭取更多老點客戶，且原告抽成比例愈高，被告所分得利益愈少，堪認原告係為自己而營業，而非為被告之目的而為勞動，尚難認兩造間具有經濟上及組織上之從屬性。
⒋另依原告提供服務或勞務之內容及過程觀之，兩造間亦無人
格上從屬性。依系爭合作契約第4條第1項約定：「乙方於第1條合作期間內，得排定進行按摩服務之時間。時間經排定者，如有變更必要時，應於一個月前由乙方以書面提出。」，核其內容僅係為與其他按摩師分配並排定班表，為合作關係運作順利，而得由原告自行安排次月提供服務之作息時間，而被告抗辯每日之排班係採「依序輪流」之排班制，按摩師若要接取按摩服務，到店打卡後將排號掛出，櫃台按掛牌之次序排定客人按摩，以維持公平，於被告營業時間中，同時間僅有待班行列中之前3名按摩師在營業廳接待，其他師傅可於休息室休息，或從事個人事務，當顧客到達時，由待班人員優先接待顧客，提供推拿服務；若有老點客人指名特定師傅服務，可先預約該名師傅之服務時段，該名師傅不採排班方式即可接取業務、提供服務，亦有「推拿師承攬注意事項」第13條跳班第1點至第4點規定：「輪值第一、二、三班及輪值上工時，經叫號而未到場，並經叫號二次未到者，將予跳到第四班。」、「輪值第一、二、三班及輪值上工時，經叫號未到場，經兩次跳到第四班後，第三次則跳到最後一班。」、「技術人員如因挑客人而假借原因不上工者，則跳到最後一班。」、「因吃飯或其他因素無法待班者，則停排在第四班。」（見本院卷㈠第73頁）可佐，並為原告所不爭執，應堪信實。可見排班制度係為維持按摩師間公平輪流承接客人之機會，另一方面倘原告等按摩師因任何因素已排班而未到班時，則往後延班，將減少承接客人提供按摩服務推拿之機會，並非扣薪，堪認原告實際上得自由決定其承接客人提供按摩服務或勞務之時間及給付量，而非由被告決定，則兩造間之契約關係即與一般勞動契約雇主得支配勞工提供勞務時間、給付量顯有不同。衡之按摩師被告與原告間係以合作之方式，由被告公司提供場地、房間、水電、毛巾等設備及清潔、管理服務人員，由各個來店合作之按摩師按當日掛牌之次序，上鐘後依自己所習得之按摩技術、手法為客人服務，原告於按摩室內為客人提供服務或勞務之期間，其手法輕重及如何與客戶交流，被告均無從置喙，尚難認兩造間有何人格上之從屬性可言。
⒌原告雖執被告公告之推拿師承攬注意事項之下列規定，主張兩造間具有勞動契約之從屬性，惟為被告否認。經查：
⑴原告主張應遵守被告推拿師承攬注意事項下列規定：第2
條第3項：「應忠勤職守、遵奉本公司一切規章，服從各級主管人員之合理指揮，不得敷衍塞責…」（見本院卷㈠第70頁），第4條出勤第1、2、6、8、9、10、12、16項規定：「每日待命執行營業時間時數為十小時，星期六、日為十二小時為基準，得依營運狀況延長」、「每月休假時間最多為六天」、「上下班應親自及按時打卡；不得委託他人代打卡或代人打卡，經查證屬實罰款2,000元」、「營業時間內應依規定處待命」、「外出需填寫外出單，每天只能外出一次，每次20分鐘，每半小時只能一位外出」、「未依規定請假者，以曠職論，並扣款2,000元」、「過年期間或颱風期間安排留守未到會館服務者，一天罰款3,000元」、「春節過年期間，除了住院人員不予以扣款外，其餘病假（非住院）第一天每日扣款2,000元，第二天起即依事假依曠職每日扣款3,000元」（見本院卷㈠第70頁暨其背面），第5條班別規劃第1項：「技術人員上班需依安排之班別上班，不得任意調整」（見本院卷㈠70頁背面），第23條調度第1、2項規定：「應配合會館營運所需之臨時調度支援工作」、「如因營運狀況所需人員應配合調整班別」（見本院卷㈠第75頁），第6條營業項目規定：「老師執行服務項目如下：（不得執行未經授權之服務項目。⒈經脈推拿。⒉腳底按摩。⒊酸痛推拿。⒋精油spa腳底按摩（以固定900元做為抽成計算。）⒌經脈油推。⒍拔罐、刮痧。⒎修指甲、修腳皮。⒏腳底按摩＋泡腳＋肩頸熱敷。⒑有機精油芳療推拿。」（見本院卷㈠第70頁背面），第22條第1項規定：「人員應配合及支援公司執行相關行銷活動，未參加者停牌七天處分及罰款2,000元」（見本院卷㈠第75頁），第11條則就請假、休假、遲到、早退設有規範，第11條第4項並規定：「請假，如理由不充足或影響公務時，各級主管得不予給假或暫緩其假期」（見本院卷㈠第72頁），另第18條考核第1項至第3項規定：「每星期會館總監考核技術人員表現，評核服務成績，作為考核成績，考核成績每星期公布在違規公告上，每個月違規三次者停牌一星期處分」、「人員每三個月考核一次，依服務態度、老點數、商品推薦績效考核，成績不理想者依任免辦法辦理」、「為鼓勵服務優良的技術人員，每個月月底將由館經理依據優良事項登記表統計出前1/10較優良之技術人員名單，提報嘉獎乙支並加計兩個老點」（見本院卷㈠第74頁），第21條第1項、第6項規定：
「會館將每月不定期舉辦教育訓練，受通知人員應確實參加講習訓練，不得有怠慢情事發生，除生病住院外，未參加教育訓練者，停牌七天處分並罰款2,000元，連續二次因故未上課者，解除承攬關係」、「公司舉辦教育訓練上課視同於會館上班」（見本院卷㈠第74頁背面），第14條並訂有「停牌」之懲處規定（見本院卷㈠第73頁暨其背面）。
⑵然由系爭合作契約第4條合作內容及時間第1項、第2項約
定：「乙方於第1條合作期間內，得排定進行按摩服務之時間。時經經排定者，如有變更必要時，應於一個月前由乙方以書面提出。」、「乙方於前項排定之時間內，應完成甲方之按摩業務，乙方如無故不予執行或延誤，所造成之業務及營運損失由乙方全額負擔賠償予甲方。」等語（見本院卷㈡第26頁）以觀，可知被告所屬按摩師及推拿師係採排班制，原告本得自行決定是否加入排班，倘加入排班，即應於排定時間內完成按摩業務，蓋被告係以提供按摩服務為營業之場所，並採推拿師排班制度，倘客人已至被告營業場所欲進行消費，現場卻無待班或已預約之推拿師可即時提供服務，將致被告受有營業額之損失，並導致商譽及公司形象受損，為使客戶光臨接受服務時，現場能有按摩師即時提供服務，自應針對按摩師之出缺席進行管制，以平均分配客源，使彼此間之合作方式能長久運作，同時亦提醒按摩師應避免性騷擾或使客人不悅之情事發生，故列載注意事項，是為達此營業目的而為之相關規範，以達更高之合作與執業效率，本屬必然之商道，尚難執此遽認被告就原告之工作方式具有指揮、監督之權限。且依系爭合作契約第5條乙方應配合之事項第1項約定：「乙方承攬之按摩應具有提供顧客滿意服務與其技能之品質，符合甲方顧客滿意原則。」、同條第4項約定：「需致力維護甲方之信譽。」（見本院卷㈡第26頁）、第7條第1項約定：「乙方保證於合作期間內均保有甲方要求之承攬人專業技術資格，並不定期通過甲方考核，如考核成績不及格，甲方得暫停本合作契約，乙方應直到考核通過才得要求恢復合作關係。」（見本院卷㈡第27頁）、同條第10項約定：「合約期間應秉持優良服務熱誠，不得有怠慢等情事發生、及違反顧客滿意原則等有害甲方權益之行為發生。
」、同條第11項約定：「應依甲方相關規定作業，不得導致客訴或甲方商譽受損情事發生；違反者，乙方應自負相關法律責任。」各等語（見本院卷㈡第28頁），足見被告確實特別重視顧客滿意度及其商譽之維持，並要求推拿師應具備一定專業技術及服務品質，而原告依系爭合作契約之主給付義務本即為提供按摩及推拿服務予客戶，堪認被告於推拿師承攬注意事項所為之相關規定，僅係為達成上開目的之合理必要手段及措施。是被告上開推拿師承攬注意事項針對推拿師之出勤、班別規劃、營業項目、請假、休假、排班、考核、獎懲及教育訓練等事項所為之規定，應認係為維持經營運作、確保服務品質，並維護其企業形象、建立商譽之所需而為之必要規範，以平均分配客源，使彼此共同之合作方式得以長久運作，增加彼此收入，互蒙其利，尚難以此逕認兩造間具有勞動契約之從屬性。⒍原告復云依系爭合作契約第7條第6項、第7項約定，原告於
兩造合作期間內，不得自營或為他人經營或服務與被告相同或類似而有競爭關係之業務，亦不得將被告客戶介紹至其他同業或自己私下提供服務，可證兩造間具有勞動契約之人格從屬性。經查，系爭合作契約第7條「特別約定」第6項後段、第7項固約定：「乙方於第2條合作期間內，不得自營或為他人經營或服務與甲方相同或類似而有競爭關係之業務。」、「乙方在第2條合作期間內，不得將甲方客戶介紹至其他同業或自己私下提供服務。」等語（見本院卷㈡第27頁），然查，兩造既係約定以被告提供場所、耗材及行政之服務空間，由原告提供專業按摩師之技術服務，共同合作經營，並採利潤分配抽成制，共享利潤，且坊間按摩界亦多有採取此等合作經營模式者，則業者為確保自己之利潤，不使提供之場所、耗材等空轉，乃另以特約要求合作之按摩師，於兩造合作期間內，不得自營或為他人經營或服務與被告相同或類似而有競爭關係之業務，亦不得將被告客戶介紹至其他同業或自己私下提供服務，本屬商場慣見之合作模式，亦在情理之中，尚難執此遽謂兩造間係具有何等人格上之從屬性。
⒎承前所述，兩造簽立系爭合作契約書時之認知與真意，確係
承攬契約，並約定原告係按服務營業額及老點數量結算報酬，享有高額抽成比例，且兩造間不具經濟、組織及人格上之從屬性，是認被告抗辯兩造間確係成立承攬契約關係，而非一般之勞動契約關係等語，應為可取。原告主張兩造間係成立一般之勞僱契約關係，洵無可取。
(二)原告請求被告給付積欠薪資，並無理由：原告雖主張每月應領薪資應為被告保障之「每月底薪5萬元」加計如加班費明細表所示之「加班費」，並請求被告給付如附表所示之積欠薪資即上開應領薪資與原告已領薪資之差額云云，惟查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。原告雖提出本院99年度勞簡上字第93號民事確定判決、臺北地檢署103年度偵字第14228號不起訴處分書及臺灣高等法院檢察署104年度上聲議字第1944號處分書等件為證，主張被告招募推拿師之廣告文宣已載明「保障月收入5萬元以上」及「保障底薪5萬元」之內容云云，惟原告並未提出本院99年度勞簡上字第93號民事判決所述及之被告廣告文宣，本院無從得知該廣告文宣之完整內容為何，自難為有利於原告之認定；且檢察官不起訴處分書或處分書所為之事實認定，於獨立民事訴訟訴訟之裁判時，並無拘束力，本院自不受上開民事判決、檢察官不起訴處分書及處分書所為事實認定之拘束。原告雖復主張台灣足體養身協會與被告公司之地址、聯絡電話均相同，且該協會之「招募作業手冊」及「訓練班課務作業手冊」均由被告所制訂，該協會之課程安排、學員報到、出勤及獎懲事項均係由被告所屬人員執行，該協會之財務亦由被告控制管理，認台灣足體養身協會與被告具實質上同一性，而該協會於104教育資訊網之訊息已載明「保證月薪5萬元」及「率先保證月收入5萬元以上」等語，故認被告確有保證每月底薪5萬元之情事云云。然比對原告所提出之104年教育資訊網頁資料（下稱系爭資訊網頁）、被告公司網頁資料及系爭合作契約書所記載之被告地址及電話（見本院卷㈡第28頁、第94頁、第95頁暨其背面），固堪認該協會與被告之聯絡電話均為「（00）0000-0000」、傳真電話均為「（00-0000-0000）」，惟系爭資訊網頁僅記載台灣足體養身協會之「上課地點」為臺北市○○區○○○路○段○○號即被告公司所在地，且該協會會址係設於「臺北市○○○路○段○○號7樓」，此有該協會之全國性及區及人民團體立案證書可參（見本院卷㈡第113頁），並無與被告設址相同之情事；況台灣足體養身協會係依法組織完成並經內政部准予立案之獨立社團法人，與被告係屬不同法人格，而原告所提出台灣足體養身協會之「招募作業手冊」、「訓練班課務管理作業手冊」、「財務部作業規章」、繳費收據及被告公司所在地門口載有「台灣足體養身協會6星集股份有公司人力資源部」之文宣現場照片等件（見本院卷㈡第96頁暨其背面、第97頁至98頁背面、第99頁暨其背面、第123頁、第177頁），充其量僅能證明被告與臺灣足體協會間之合作關係密切，尚難逕認被告與台灣足體養身協會間具實質上之同一性，此外，原告既未提出其他相關證據證明被告確有保障每月底薪5萬元之情事，徒以台灣足體養身協會於系爭資訊網站資料所載相關課程介紹內容，即逕謂被告有保證每月底薪5萬元之情事云云，自無可採。
⒉次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左
列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。又勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第24條、第39條分別定有明文。所謂延長工作時間（即俗稱之加班），需雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要，經工會或勞資會議同意後，得將工作時間延長，勞工始有於延長工作時間提供勞務之義務，雇主亦方有依勞基法第24條規定給付延長工作時間工資之義務。是若雇主未曾要求勞工在正常工作時間以外延長工作時數工作（即未經勞雇雙方合意），勞工亦未舉證證明確有在正常工作時間以外延長工作時數工作之需要與事實，僅為求妥速完成任務或出於其他因素考量，自行提早到班或逾時停留在公司內部，應認此舉僅係勞工單方片面之延長工時，核與勞基法第24條所定雇主應加給工資之要件未符，亦不得據此要求雇主給付加班費。原告雖主張被告應依勞基法第24條及第39條規定給付如加班費明細表所示之加班費，惟查，兩造間所簽立之系爭合作契約已證兩造間係成立承攬契約關係，並非一般之勞雇契約，兩造間亦不具從屬性，已詳如前述，且原告並未超逾兩造約定之工作時間，被告亦始終依系爭合作契約書第1條、第6條所定合作報酬給付之標準及結算方式給付報酬，並未短少依約應為之給付，原告既自始同意簽立系爭合作契約書，並同意工作時間之時數與依系爭合作契約書第1條、第6條所定合作報酬給付之標準及結算方式給付報酬，鑑於私法自治乃民事法律最高之指導則原則，而契約自由原則則係自治經濟活動規範之具體實現，是兩造依此原則，本於自由意思並基於平等地位所約定之給付條件，在未違反強行或禁止法規、亦無顯失公平之情事，自屬有效，不僅締約之雙方當事人應同受系爭合作契約書約款之拘束，任一方事後亦不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資，法院亦應予以適度之尊重；是原告再主張被告應依勞基法之前開規定給付加班費，並逕自計入應領報酬，而主張被告有短少給付云云，洵無可取。
⒊承前所述，原告並未證明被告有何保證每月底薪5萬元之情
事，復未證明被告有於兩造約定之外，另有所謂要求原告加班之情事，則原告遽行主張渠等每月應領薪資為每月底薪5萬元加計加班費，並請求被告給付該應領薪資與實領薪資之差額即如附表所示之積欠薪資云云，即屬無據，不應准許。
(三)原告請求被告給付資遣費、預告期間工資、特別休假未休工資及提繳勞工退休金，為無理由：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約。勞基法第11條第1項定有明文。雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工得不經預告終止契約，並準用同法第17條規定，勞基法第14條第1項第5款、第6款及同條第4項分別定有明文。次按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞基法第16條亦有明文。第按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項復有明定。又按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。
二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」。勞基法第38條之特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款亦分別定有明文。再按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項復有明定。
⒉原告雖主張原告李耿豪業經被告依勞基法第11條第5款規定
予以解雇，其餘原告則依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定與被告終止系爭合作契約，渠等得依勞工退休金條第12條第1項規定請求被告給付資遣費，並依勞基法第16條第1項、同條第3項請求被告給付原告李耿豪預告工資，復依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款規定請求被告給付原告鄧君廉特別休假未休工資，另依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、同條第2項及第31條第1項規定請求被告提繳勞工退休金云云。惟查，兩造間係成立承攬關係，非屬一般勞僱關係等節，既如前述，則原告再依上開規定請求被告給付如附表所示之資遣費、預告期間工資、特別休假未休工資及提繳勞工退休金，均屬無據，應予駁回。
(三)原告請求被告賠償失業給付，並無理由：⒈按「年滿十五歲以上，六十五歲以下之下列受僱勞工，應以
其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民。前項所列人員有下列情形之一者，不得參加本保險：一、依法應參加公教人員保險或軍人保險。二、已領取勞工保險老年給付或公教人員保險養老給付。三、受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構。受僱於二個以上雇主者，得擇一參加本保險。」，就業保險法第5條定有明文。次按投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。又按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項亦有明文。
⒉原告周宗武、林萬盛、潘乾庭、鄧君廉雖主張被告未依法辦
理就業保險之投保手續， 致渠 等受有無法領取失業給付之損失，而依就業保險法第38條第1項及民法第184條第2項規定，請求被告分別賠償158,040元、158,040元、105,360元、158,040元云云。惟依就業保險法第5條規定，就業保險之投保對象為受僱勞工，而兩造間係成立承攬契約關係等節，業如前述，則原告並非受僱勞工，被告亦無為上開原告辦理就業保險投保手續之義務，自難認原告因而受有何無法領取失業給付之損害可言，是原告請求被告給付如附表所示之失業給付金額，自屬無據，不應准許。
(四)原告請求被告返還本票為無理由：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第179條、第184條第2項、第767條第1項分別有明文。又按雇主招募或僱用員工，不得扣留求職人或員工財物或收取保證金。就業服務法第5條第2項第3款亦有明文。
⒉原告雖主張被告僱用原告之初，要求原告陳虹絜之外之其餘
原告分別簽立並交付面額6萬元之本票，已違反就業服務法第5條第2項第3款規定，依民法第71條規定，渠等簽發及交付本票予被告之法律行為應屬無效，被告占有該等本票無法律上原因，而依第179條、第184條第2項及第767條規定，請求被告返還其等任職被告之初所簽發面額6萬元之本票。惟查，被告已於104年5月4日言詞辯論期日當庭提出本票六紙並返還予原告林萬盛、潘乾庭、鄧君廉、周宗武、張躍贏及李耿豪等人（下稱林萬盛等六人），並經原告訴訟代理人簽收等情，此有104年5月4日言詞辯論筆錄及本票（影本，見本院卷㈡第117頁、第149頁）可稽，被告既已將本票返還原告林萬盛等六人，而未占有該等本票，自難認被告就原告林萬盛等六人所簽發之本票有何不當得利、侵權行為及無權占有之情事，是原告林萬盛等六人此部分請求，即屬無據。至原告謝志明、胡淑娟及張嘉明（下稱原告謝志明等三人）請求被告返還本票部分，業經被告否認 持有渠 等三人所簽發之本票，而原告謝志明等三人亦未能舉證證明被告確有持有渠等所簽發本票之情事，則原告謝志明等三人此部分請求，亦屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，兩造間確係成立承攬契約關係，且被告並未積欠原告報酬，則原告請求被告給付積欠薪資、資遣費、預告期間工資、特別休假未休工資及失業給付之損害賠償即如附表「合計」欄所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並請求被告提繳如附表「提繳金額」欄所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，至勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶；另依民法第179條、第184條第2項、第767條規定，請求被告返還原告（除原告陳虹絜外）所各自簽發面額6萬元之本票云云，均無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結論無影響，爰不再一一論列；而原告於言詞辯論終結後所提出之新的攻擊防禦方法及聲明，亦不在本院審究之範圍內，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年9月17日
勞工法庭法官林振芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月17日
書記官黃瑋婷