裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年建上易字第34號民事判決
裁判日期：民國95年08月17日
臺灣高等法院花蓮分院民事判決94年度建上易字第34號上訴人乙0000000訴訟代理人 許朝昇 律師被上訴人甲○○○○○○訴訟代理人 楊志航 律師當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年4月22日臺灣花蓮地方法院91年度訴字第320號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過玖拾貳萬貳仟玖佰玖拾捌元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨
一、本件被上訴人在第一審起訴主張在90年間受上訴人之委託在上訴人所承攬之花蓮復興營區工地施工，被上訴人以受任人自己名義購買材料、僱用施工人員在上訴人之工地上施工，費用由被上訴人先行墊付，總計先行代墊工程款新台幣（下同）2百零4萬8千5百56元。經抵銷被上訴人所應給付上訴人另案工程之工程款92萬2千7百56元後，上訴人尚應給付被上訴人1百12萬5千8百元，經過屢次催討，上訴人均未能清償，為此依民法第546條第1項規定，請求上訴人給付上開金額。並聲明：上訴人應給付1百12萬5千8百元及自支付命令送達翌日（即91年9月7日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人上訴後，則聲明駁回上訴。
二、上訴人對於被上訴人之主張答辯稱雖然曾經委由被上訴人承作前述工地的工程，但是被上訴人完全沒有依照委任的意旨進行工作，不僅進度嚴重落後，復因工程品質低劣、瑕疵重大而遭定作人多次警告，上訴人迫不得已在91年10月19日進場重新施作，致成本負擔增加計1百82萬2千2百52元，而且上訴人因被上訴人未依委任本旨處理系爭委任事務，致增加工程費用合計1百42萬9千5百63元，被上訴人就此部分所支出之工程款非但難謂係處理委任事務之必要費用，而應予扣除，且因原告於處理系爭委任事務之際，未盡其善良管理人之注意義務，導致上訴人受有增加此部分工程費之損害，自得依民法第227條之規定，請求被上訴人賠償並主張與被上訴人請求給付之金額互相抵銷。為此聲明駁回被上訴人之訴。上訴後則聲明廢棄原判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執事項㈠上訴人承攬毅昌營造有限公司之復興營區營舍整建工程，
並委任被上訴人進行施工，被上訴人因此支付之費用共計2百零4萬8千5百56元（其中含上訴人向被上訴人借支5萬5千元在內）（見原審卷（2）頁219）。
㈡被上訴人尚應清償上訴人922756元之工程款（上訴人主張金額不止於此，但是同意在此金額範圍為抵銷）。
四、本案爭點本件訴訟，經原審以及本院協議雙方整理爭點如下㈠委任契約是存在於上訴人與被上訴人或是互佑公司間？㈡被上訴人所支付之費用是否為必要費用？非必要費用為何
？㈢被上訴人受委任所施作之項目有無瑕疵？修補此部分瑕疵
所需之費用為何？
貳、程序上事項
一、本件訴訟標的之法律關係，被上訴人在原審原主張是基於不當得利之法律關係（原審卷（1）頁23），繼經法官闡明之後，主張依據委任契約之法律關係請求（原審卷（1）頁89），雖然被上訴人在準備程序中又稱超過10天之外的費用，是屬於不當得利（原審卷（1）頁91），但之後在書狀（原審卷（1）頁98）以及期日時（原審卷（1）頁103）均主張是依據委任契約之法律關係。
二、請求之金額雖經過擴張，但是又加以減縮，最後之聲明（原審卷（2）頁354）仍如原起訴狀。被上訴人雖然在本院審理期間再度擴張應受判決事項之聲明，但是在之後又撤回擴張之聲明（本院卷頁135）。因此本院仍僅就被上訴人在第一審原訴之聲明為判斷。
三、上訴人雖然在本院審理期間，就兩造之間的法律關係主張是合夥，而不是委任契約，並且主張在原審就已經主張這項攻擊防禦方法（本院卷頁55），然查上訴人雖然在一審也有主張本件工程之所得利益，兩造約定是各得一半（原審卷（1）頁90），不過，上訴人在同一準備程序期日對於法院就被上訴人起訴請求之法律關係加以闡明確認是委任關係之後，在訊問上訴人有無意見時，上訴人也承認的確是委任（原審卷（1）頁89），而之後法院在整理爭點時，上訴人也沒有主張該項爭執應列入爭點，則上訴人在本院再提出這項答辯，依照民事訴訟法第447條第1項之規定，即屬不應允許。
四、至於上訴人就已經在原審所主張被上訴人受任之工作有瑕疵，在本院審理期間仍為該項主張，並且聲請送鑑定，與民事訴訟法第447條第1項之規定並無違背，應予允許。
參、得心證之理由
一、前述兩造不爭執之事實，尚有復興營區代墊費用明細、字據、鳳林榮民醫院工程款明細、鳳林榮民醫院之工程合約書、請款單、存入憑條、估驗單、請款單、薪資袋、出工簽單、出貨單（原審卷（1）頁146頁以下）為證。而就上訴人就其有委任被上訴人處理系爭工程，被上訴人因處理系爭工程而支出1百99萬3千5百56元（被上訴人主張另外5萬5千元為上訴人向其借款，且為上訴人所自認，兩造間就此5萬5千元應為借貸關係，非被上訴人為處理委任事務所支出之款項），並不爭執，足以認定被上訴人處理系爭工程所支付之必要費用確實為1百99萬3千5百56元。
二、就委任契約是存在與被上訴人與上訴人之間或者是存在與被上訴人為負責人之互佑公司而言：證人 溫治國 （原姓 劉治國 ）證稱是應被上訴人之邀請前往系爭工地擔任監工，不是互佑公司，證人 古秀玲 、 張昌展 、 賴麗玲 也都證稱是被上訴人叫貨（原審卷（2）頁156以下），上訴人於原審也承認確實有委由被上訴人施工（原審卷（1）頁89），足以認定委任契約的確是存在於上訴人與被上訴人之間。
三、被上訴人支出的費用是否為必要費用：經查被上訴人既然是受到上訴人之委任處理在復興營區的工程，依照溫治國（原姓劉治國）、古秀玲、張昌展以及賴麗玲等人前述證言，都是由被上訴人叫貨，被上訴人也的確依照上訴人的委託完成上述工程，足以認定被上訴人所支出的費用都是屬於必要費用。
四、被上訴人所完成的工作有無瑕疵，經查：㈠證人 包錫銘 證稱：其為毅昌公司的股東，將系爭工程發包
給上訴人，施工過程其有斷斷續續去了解，在施工初期，進度落後滿多，且有部分施工錯誤，例如：新蓋浴室廁所的部分地平都打好，但水電即安裝在地下之排水管、進水管等都沒有安裝，必須拆除重做，原為中正堂的接待室整修改成衛浴設備，也做錯了，打掉重做，另有新兵戰車連營房的隔間及天花板拆除重做部分，也沒有做好，還有磚牆高度不一樣，其要求打掉重做，這些是初期、中期之施工瑕疵，還有很多瑕疵，但現在記不起來，其不知道初期、中期由何人施工，其都是找上訴人負責，在後期驗收時，只有部分缺點，有通知上訴人改善等語（見原審卷（2）頁55）。
㈡證人溫治國（原姓劉治國）證稱：被上訴人請其去復興營
區擔任監工，擔任監工期間，復興營區有1棟的水電部分有施作錯誤，因當初水泥已經灌進去，但管路仍沒有埋設，所以必須重新埋設，地平及牆壁的水電都有修改，其不清楚數量（見原審卷（2）頁158、頁159）。
㈢證人 李文進 證稱：其受僱毅昌營造公司，擔任系爭工程之
工地主任，系爭工程有2棟官士兵的浴室管路及水電管路（指地坪部分之水電管路）作錯，因水泥已經灌漿，所以將水泥打掉重新配新管路，且有因磚牆做的太高，毅昌營造公司有自行將之打掉一些，再由上訴人請水泥工補細泥，後來其去忙別的地方，不知道有無其他作錯之處（原審卷（2）頁236）。④證人 鄭儀男 證稱：其有在復興營區作水電部份之工程，當初進去做時，排水管、化糞管有修改，當初已有配置，應該是配錯才修改（原審卷（2）頁264）。
㈣證人 林德次 證稱：浴廁有做錯，有打掉重做，浴廁的地基
本來整個都做好了，整個打掉重做，至於哪裡錯我不知道，也有其他地方打掉重做，但我不知道打掉的地方為何，重做之地方為何，我知道復興營區工程中有2個地方要新蓋，3個地方要拆除重做等語（原審卷（2）頁266以下）。
㈤以上證人雖然都證稱該項工程施工確實存在著若干瑕疵，
然被上訴人主張其係於91年11月7日委派劉治國（後改姓溫治國）擔任監工，開始處理系爭工程，上訴人對此並不爭執，並自承係於91年11月19日進場，於接受後22日完工（見原審卷（1）頁122），足見劉治國單獨擔任系爭工程之監工期間僅為12日（19日減7日等於12日），之後22日上訴人已進場施作，是上訴人應已接手處理系爭工程中期以後之工程施作，則證人包錫銘所述上開初期及中期之瑕疵，是否均為被上訴人處理委任事務所致之瑕疵，亦或包括上訴人接手後所造成之瑕疵，已非無疑。是僅能以其餘證人之證詞，認定被上訴人處理委任事務期間所有之瑕疵為水電管線漏未埋設，致浴廁地坪及牆壁之水電重新埋設、磚牆過高、水電管線配置錯誤之瑕疵。至上訴人抗辯被上訴人尚有其他瑕疵部分，經原審上訴人所聲請傳喚之證人 張志安 （原審卷（2）頁237以下）、賴麗玲（原審卷（2）頁260）、 高碧華 （原審卷（2）頁261），均證稱：不知道有無此部分瑕疵等語，顯見上述證人之證言並不足以證明工作物的瑕疵是被上訴人所造成的。
㈥且就上訴人所主張被上訴人施作本件工程有瑕疵部分，經
原審法院履勘現場，因為雙方爭執仍大，於是裁定命臺灣省建築師公會派員會勘後進行鑑定，由於本項事實係由上訴人所提出，自應由上訴人負舉證責任，因此就證明該事實所需之花費也應該由上訴人負擔，但是上訴人在經過原審法院命繳納鑑定費用後，並且通知再不繳納將發生失權效果（原審卷（2）頁347），但是上訴人仍然未繳納，一直到本院審理期間，上訴人才繳費，鑑定人 歐陽昇 並及提交鑑定報告1份，此項證據方法既為本院所採，且既然是上訴人所提出之證據方法，除非有其他足以認定鑑定報告有何於法有違之處，否則就應以該鑑定報告作為上訴人主張事實之有效證明方法，而本院查該鑑定報告除經過鑑定人再次抵達現場勘察之外，並就建物概況、鑑定經過、鑑定依據、鑑定方法以及鑑定方析等方面詳細說明鑑定之理由，上訴人雖然也詳細臚列鑑定報告有何不足之處，但上訴人之懷疑並沒有其他的鑑定依據，自尚不足以推翻鑑定人之鑑定報告。
㈦而本件被上訴人所完成工作確實存有部分瑕疵，經鑑定報
告鑑定總計需增加147802元的費用（鑑定報告頁11），足以認定被上訴人所受任工作，使被上訴人受有147802元之損害。
五、綜據上述，被上訴人依據委任關係可請求上訴人返還其所支付處理委任事務所先行墊付之必要費用為1百99萬3千5百56元，扣除抵銷之債務922756元，再扣除瑕疵工作之損害部分147802元，被上訴人尚可請求922998元。
六、綜上所述，被上訴人本於委任契約之法律關係，請求上訴人給付922998元及自91年9月7日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國95年8月17日
審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官賴淳良以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官邱廣譽中華民國95年8月17日