臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第3229號
上訴人
即被告 鄧喜云
選任辯護人 蔡復吉 律師
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院114年度審訴字第93號，中華民國114年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第10846號、第11734號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告鄧喜云（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第56、82、83頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告過往無犯罪前科紀錄，本案轉讓之對象係被告友人，並非於網路上針不特定多數人散布大麻煙彈，被告之惡性及對社會造成之危害均較小；至被告雖於偵查否認有轉讓毒品之情事，惟此因被告基於畏罪人性，一時緊張故否認，偵查中辯護人未向被告說明販賣及轉讓之差異，亦未給予被告有效辯護，僅向被告說明否認即沒事，故被告於偵查中聽從辯護人指示答辯，原判決忽略上情，認被告犯後態度普通，容有誤會；被告現有正當穩定工作，尚須扶養身心障礙父親及年邁祖母，經此次教訓後當知所警惕，而無再犯之虞，請求考量刑法第57條各款量刑因子，並參酌實務上對於初犯案件多給予緩刑宣告等，給予被告緩刑之機會，被告對於法治教育、社會勞動、國庫公益金等緩刑附帶條件均無意見等語（本院卷第25至27、57、63至65、83、89至90頁）。
三、刑之減輕事由：
(一)被告無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
1、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告固於原審、本院準備程序及審理時就其如附表所示犯行坦承不諱（臺灣士林地方法院114年度審訴字第93號卷，下稱原審卷，第28、36頁；本院卷第56、57、58、87頁），惟被告於警詢、偵查時始終否認犯行（臺灣士林地方檢察署113年度偵字第10846號偵查卷，下稱偵卷，第21至23、127至129頁），則被告自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
2、至被告及其辯護人以被告於偵查中並沒有獲得實質有效的辯護，方於偵查中否認販賣及轉讓毒品情事云云，惟按辯護人如何與被告就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，乃屬其等間之內部信任關係、訴訟策略之運用，並受秘匿特權保護，倘未受國家機關不當干涉，法院無從介入，自不得以之遽指辯護人未為實質辯護（最高法院113年度台上字第4238號判決參照），查被告於民國113年5月1日製作警詢筆錄前，員警已依刑事訴訟法第95條規定告知被告可以選任辯護人（偵卷第15頁），且被告並無精神障礙或其他心智缺陷無法為完全陳述之情事，尚非刑事訴訟法第31條第5項前段規定應為強制辯護之情形，況被告在警詢時經員警詢以是否需通知辯護人到場陪同，被告即回稱：不用等語（偵卷第16頁），則被告於斟酌自身狀況決定接受訊問製作筆錄，並於該次警詢時為否認犯行之供述，難認有何妨礙被告防禦權之行使；被告於113年7月11日偵訊時即已選任律師為其辯護，當於與律師商談過程中瞭解其行為所涵攝之法律效果，被告仍為「(是否承認犯轉讓第二級毒品大麻罪)否認」等語，即為否認犯行之供述(偵卷第129頁)，辯護人並到庭為被告辯護稱「不知道 蔡竣翃 是否將責任推給被告，被告沒有販賣大麻」等語（偵卷第129頁），試圖描繪乃 蔡竣翎 因故舊夙怨而為被告不利之指訴，並欲引導為蔡竣翎方為提供毒品之人等節以觀，堪認辯護人前開於偵查時之辯護策略與被告警詢所述內容相符，足徵被告與辯護人已就案件相關過程磋商、擬定辯護意旨，自難僅以辯護人於偵查時僅為前開陳述、未出具書狀等節遽指偵查中辯護人未善盡辯護義務；被告上訴以其偵查時否認犯行係因選任辯護人未為實質有效之辯護云云，自非可採，誠無礙於本案被告無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
(二)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指販賣毒品之行為人具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。其立法意旨係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵行為人供出其所涉案件毒品之來源，俾進一步擴大追查其他正犯或共犯，並藉由該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品之蔓延及泛濫。故須供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，始得依上開規定減免其刑。倘犯罪行為人所指為毒品由來之人已死亡，在客觀上已無從有效對之發動調查或偵查作為，亦未能確實查獲被指認人之犯行，因與上開規定之要件不符，自無從減免其刑（最高法院112年度台上字第3960號判決參照）；又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即不能指為違法（最高法院112年度台上字第368號判決參照）。
2、查被告為警查獲後，固陳稱其毒品來源為綽號「 薇薇 」之人等語（偵卷第17、75頁），惟被告自陳：我不知道「薇薇」真實姓名年籍資料為何，之前的聯絡方式都是透過通訊軟體IG聯絡，但她於110年至111年間已經過世等語（偵卷第17頁），復於本院供陳：本案毒品來源是綽號「薇薇」的女子，她自殺過世了。她之前是我IG的朋友。我在110年到111年就沒有她的IG帳號了，時間太久了，我忘記她的真實姓名，只知道她叫做「薇薇」等語（本院卷第88、89頁），則被告對其所稱之「薇薇」之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述；又通訊軟體IG帳號所留存之申請人資料與實際使用之人，本非必然相符；且遍查全卷亦無被告上開所指之人之具體人別資料，自無從對之發動偵查，查獲其毒品上游；更況被告前開亦供陳「薇薇」已自殺身亡等語，則「薇薇」既已死亡，客觀上自無法傳喚訊問，致偵查機關人員無從對之發動調查或偵查作為，依首揭說明，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。
四、上訴駁回之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知四氫大麻酚為經管制之第二級毒品及禁藥，對人體身心健康具有危害性，竟無視政府禁令，擅自轉讓含四氫大麻酚之電子煙彈予他人，助長毒品氾濫，且為供己施用，自友人處受讓如原判決附表編號1所示毒品而持有之，所為應予非難；兼衡被告於警詢及偵訊時僅坦承持有第二級毒品之犯行，於原審準備程序及審理時始坦承本案全部犯行，犯罪後態度普通，並考量其各次轉讓及持有毒品之數量均非甚鉅、於原審審理時自 陳高中 畢業之智識程度、職業為服務業、月薪新臺幣3萬2,000元至4萬元、需扶養中度身心障礙之父親等生活狀況、素行等一切情狀，分別量處如有期徒刑6月（2罪，轉讓禁藥罪部分）、拘役15日（1罪，持有第二級毒品罪部分），並就拘役刑部分諭知易科罰金之折算標準；再綜合考量被告所犯2次轉讓禁藥罪之犯罪類型相同、時間相近、侵害之法益類型相同等情狀，再就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，就所處有期徒刑部分應執行有期徒刑9月；復說明：被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以107年度交簡字第881號判決判處有期徒刑2月確定，於108年2月20日易科罰金執行完畢，執行完畢5年內未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可查。然被告於警詢及偵訊時均否認轉讓四氫大麻酚之犯行，且其轉讓毒品之行為並非單一，尚難認本案僅經追訴、審判及刑之宣告而未經現實矯正，即足令被告未來無再犯之虞，是本案仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，爰不予宣告緩刑等語。經核原判決量刑應屬妥適。
(二)被告上訴固請求為緩刑之諭知云云，惟按緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項之要件外，尚應有暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之。是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項（最高法院113年度台上字第599號判決參照）。本件被告因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以107年度交簡字第881號判決判處有期徒刑2月確定，於108年2月20日易科罰金執行完畢，而於該案執行完畢後，在5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可憑（本院卷第31至32頁），雖合於刑法第74條第1項第2款規定，然考量被告明知毒品戕害人民之身體健康，竟仍視政府反毒政策及宣導如無物，而為本件轉讓禁藥犯行，不僅助長施用毒品惡習，更進而危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該；另參酌被告本案先後於113年1月15日及同年2月7日先後2次轉讓第二級毒品四氫大麻酚予蔡竣翃，另持有如原判決附表編號1所示之第二級毒品四氫大麻酚，依被告本案犯罪情節，實難認係因一時失慮犯下本案，自不宜輕縱；此外，觀諸被告就轉讓禁藥犯行部分，於警詢時經警提示蔡竣翃之供述後，非但否認犯行，更試圖描繪乃蔡竣翎因故舊夙怨而為被告不利之指訴，甚且欲引導為蔡竣翎方為提供毒品之人，已如前述，非無誤導檢警辦案之嫌，迄至原審始坦承全部犯行之犯後態度；則衡酌被告之犯罪情狀、犯後態度等各節，併參酌被告之刑期不長，尚得易服社會勞動及關於被告家庭情形乙節，已於量刑時予以斟酌等情；則本院認處以被告前開原審所量處之刑度，使其受有一定之法律制裁，避免日後心存僥倖而再為類似犯罪，並無暫不執行被告刑罰為適當之情事；原審同此認定，並詳予說明未准許被告請求為緩刑宣告之理由，核無違誤。
(三)從而，被告上訴指摘原審未諭知緩刑不當，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 114 年 7 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。