臺灣高等法院104年度上易字第582號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第582號刑事判決

裁判日期：民國104年06月30日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第582號上訴人即被告 吳翊嘉 （原名 吳漢玲 ）選任辯護人 吳錫銘 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣士林地方法院103年度審易字第2467號，中華民國104年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第9508號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案傳真機壹台、電子計算機壹台、簽注單伍張、帳冊壹張及載有電話傳真機門號之便條紙壹張均沒收。
事實
一、甲○○基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之接續犯意，自民國103年6月初某日起至同年8月21日止，提供其所承租、位在臺北市○○區○○路○○○號2樓B室房間，作為公眾得出入之場所，聚集不特定之多數賭客簽賭「臺灣今彩539」，其賭博方式包括「二星」、「三星」2種，每支簽注賭金為新臺幣（下同）75元，再以賭客所圈選之號碼，核對每星期一至六所開獎之「臺灣彩券今彩539」號碼，若簽中「二星」可得5300元、「三星」則可得5萬7000元，若未簽中者，上開簽注賭金悉歸甲○○所有，以此方式與不特定之多數賭客對賭，藉此從中牟取未簽中簽注賭金之利益。嗣於103年8月21日20時許，為警在上址房間查獲，並當場扣得傳真機1臺、簽注單5張、帳冊1張、電子計算機1臺及載有電話傳真機門號之便條紙1張。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上揭犯罪事實，業經被告甲○○迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第8至13頁、37至38頁、原審卷第13、16頁、本院卷第26頁反面、第55頁反面），並有扣案之傳真機1臺、簽注單5張、帳冊1張、電子計算機1臺及載有電話傳真機門號之便條紙1張可資佐證，復有現場照片3張在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，其犯行應以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得
出入之場所賭博財物、第268條前段之意圖營利提供賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪。
㈡按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯
罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合（最高法院98年度台上字第3093號判決意旨參照），考刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物、第268條前段之意圖營利提供賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪，由各該罪構成要件之文義衡之，實無從憑以認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行之集合犯行，故上開各罪，均非集合犯之罪，惟被告所為數次在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博行為，係於密切接近之時、地實行，侵害同一之社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應認屬接續犯，而屬單純一罪。
㈢又被告基於接續犯單一之賭博決意，發為接續犯單一之賭
博行為，雖同時觸犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物、第268條前段之意圖營利提供賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪，但其行為既僅有一個，亦即其以簽賭方式賭博財物，簽中者由被告賠予一定金額之彩金，簽不中，則賭注歸被告所有，並未於聚眾簽賭之賭博外，另有其他獨立成罪之賭博行為，自應依想像競合犯從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第206號判決意旨參照）。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯行罪證明確，援引相關規定據以對被告論罪
科刑，固非無見，惟查：被告所犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物、第268條前段之意圖營利提供賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪，本質上均非集合犯之罪，而僅得論以接續犯，已如前述，原判決疏未注意及此，仍論以集合犯，自有未當，被告不服原審判決，具狀否認有何聚眾賭博犯行而提起本件上訴，惟嗣於本院審理中已坦認其罪，並有前揭事證足佐，其犯行明確，此部分上訴意旨雖無理由，然原判決既有如上可議之處，爰由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告所為賭博方式、所得利益、接續犯行之期間非
長，及被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理期間均坦承犯行不諱並有悔悟之意，堪認其犯後態度尚佳，另被告前業因犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物、第268條前段之意圖營利提供賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪，經臺灣士林地方法院100年度審簡字第1309號判決處有期徒刑6月，緩刑4年確定，緩刑期間為100年11月21日至104年11月20日，被告本件犯行係於前開案件緩刑期間再度犯同種類之罪，有本院被告前案紀錄表、判決書等在卷可稽，足認其素行非佳，並斟酌被告係國中畢業之學歷、需奉養年邁雙親及撫育3名未成年子女，有戶籍謄本5份在卷可稽，其智識程度與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案之傳真機1台、電子計算機1台、簽注單5張、帳冊壹
張及載有電話傳真機門號之便條紙1張，均係被告所有、供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第15頁反面），惟核均非資供決定賭博勝負之工具或財物，自與「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物」有間，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國104年6月30日
刑事第十四庭審判長法官劉秉鑫
法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳姿中華民國104年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。