裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第4851號民事判決
裁判日期：民國97年08月06日
裁判案由：履行契約等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第4851號原告戊○○訴訟代理人 楊久弘 律師被告甲○○訴訟代理人 張瓊文 律師被告己○○○
乙○○
3樓丙○○丁○○上列五人共同訴訟代理人 黃榮謨 律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國97年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣參佰陸拾陸萬陸仟陸佰柒拾玖元，及自民國九十七年三月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰貳拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣參佰陸拾陸萬陸仟陸佰柒拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告原起訴聲明依民法第226條第1項規定，請求被告甲○○給付新台幣（下同）183萬3,339元及其法定遲延利息。
嗣於民國96年10月12日具狀追加 周三全 之其餘繼承人己○○○、乙○○、丙○○、丁○○為被告，依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係，請求被告連帶給付183萬3,339元及其法定遲延利息。復於97年3月26日具狀變更為：（一）先位之訴，依原告與周三全簽訂之合作興建房屋契約書（下稱系爭契約）第4條約定之法律關係，請求被告丙○○應將門牌號碼台北市○○區○○路2段10巷5號2樓，面積132.26平方公尺，權利範圍全部之建物（下稱系爭建物）所有權移轉登記予原告；（二）備位之訴，依民法226條第1項規定及繼承法律關係，請求被告應連帶給付原告366萬6,679元及其法定遲延利息。屬當事人及訴訟標的之追加，被告雖不表同意，惟請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款之規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）先位之訴部分：伊於79年10月18日與被告之被繼承人周三全、訴外人 周德盛 、 林虹谷 、 王國雄 等人簽訂系爭契約，約定伊提供坐落台北市○○區○○段3小段453地號土地應有部分202/31，作為興建坐○○○區○○路○段○○巷○號、5-1號及7號新建集合五層住宅三棟（即A、B、C三棟，下稱系爭集合住宅）之基地。嗣系爭集合住宅興建完成並於82年4月1日辦理所有權第一次登記時，惟周三全誆稱：因系爭契約書載明「該層（即系爭建物）不在合建範圍內其地上物承買及造價與一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負責本層發包」，故為符合系爭契約之約定應先將系爭建物之建物第一次登記予其子即被告甲○○名下，爾後再移轉所有權予伊等語，伊因周三全為其親兄長，信其所言，同意先將系爭建物暫時以（借名）信託之方式登記於被告甲○○名下，並相信周三全將信守承諾，將所有權移轉登記予伊。惟自系爭建物第一次登記後， 伊履 催周三全儘速處理房屋產權問題，周三全藉詞推托，不肯配合辦理。周三全及被告甲○○明知系爭建物應為伊所有，為逃避將系爭建物移轉登記予伊之義務，竟又於83年9月間將系爭建物移轉登記予被告丙○○所有，足見周三全與被告甲○○間，被告甲○○與被告丙○○間均係基於通謀虛偽意思表示而為系爭建物所有權之移轉，依法應屬無效。且觀諸被告與周三全皆為一家人，被告甲○○及被告丙○○亦應知悉系爭建物雖登記於被告甲○○名下，其實際上應屬信託登記，被告丙○○取得系爭建物所有權登記應屬惡意，於伊未予承認前，系爭建物之所有權移轉登記應尚未生效（參民法第118條第1項規定）。復因伊自始拒絕承認該移轉登記，故該移轉登記應屬無效。周三全於90年11月29日死亡後。其遺產均由被告繼承，系爭建物所有權及周三全關於系爭契約與依約應將系爭建物所有權移轉予伊之義務，依法均由被告承受，復因系爭建物目前因通謀虛偽意思表示而登記於被告丙○○明下。爰依系爭契約第4條約定之法律關係，請求被告丙○○將系爭建物所有權移轉登記予伊等語。並聲明：1、被告丙○○應將系爭建物所有權移轉登記予伊；2、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位之訴部分：被告之被繼承人周三全原應將系爭建物所有權登記予伊所有，惟周三全卻於第一次登記時將之登記予被告甲○○，嗣被告甲○○又將之移轉登記予被告丙○○，如前開移轉取得所有權係屬真實、有效，且被告丙○○為善意受讓，而認被告丙○○合法取得系爭建物所有權且因此無須移轉予伊，則被告將致陷於給付不能，伊得伊給付不能之債務不履行規定請求被告連帶賠償伊所受損害。按系爭建物經伊委請鑑價結果其價值為366萬6,679元，爰依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係，請求被告連帶如數賠償等語。並聲明：1、被告應連帶給付伊366萬6,679元，及97年3月26日民事追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；2、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）先位答辯部分：
1、系爭建物於82年4月1日辦理所有權第一次登記予甲○○名下，是否為信託登記？嗣甲○○再移轉登記予丙○○，是否為通謀虛偽意思表示而無效？
（1）原告主張甲○○及丙○○應知悉系爭建物雖登記在甲○○名下，其實際上應屬信託登記，丙○○取得系爭建物所有權登記應屬惡意云云。惟查，原告與周三全間簽訂系爭契約，以及嗣後建物應如何分配，當時被告均未參與，如何知悉其中細節，系爭建物第一次所有權登記時，即登記在甲○○名下，其上並無信託之記載，被告否認有信託登記情事，原告就此應負舉證責任。
（2）縱原告主張周三全依系爭契約之約定，應將系爭建物產移轉登記予原告，亦無法證明嗣後登記在甲○○名下係屬信託登記，蓋甲○○與原告間並無信託之合意，所有權未能移轉，僅屬原告與周三全間債務是否履行之問題。
（3）依系爭建物登記謄本，丙○○係於83年10月5日因交換而取得系爭建物之所有權，丙○○係「有償」取得，並非通謀虛偽，且依土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對之效力，丙○○因交換取得系爭建物所有權，自因受信賴登記之保護。
2、系爭建物是否為原告委託周三全所建造？雙方間是否成立委建關係？
（1）周三全與原告雖簽訂系爭契約，惟建主（即契約乙方）與原告間並非合建關係，此從系爭契約附件「合作興建房屋分配面積計算表」上明確記載「三、戊○○（分得B2棟一層，持分面積不足差額由周三全補足）該層不在合建範圍內其地上物承買及造價與一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負擔本層發包（成本＋20％）…」可資為證。
（2）原告提供坐落台北市○○區○○段三小段453地號，土地應有部分31/202，作為興建系爭集合住宅之基地，而原告所有該453地號土地應有部分，目前仍為31/202，並未減少，足見原告與建主間係委建關係，而非合建關係。原告既非合建關係，其在應有部分土地未減少之情況下，卻得以分得系爭建物，又不須支付房屋興建費用，甚且尚須周三全補足不足土地面積部分，條件反較合建地主為優【依系爭契約第4條房屋分配原則：地主（甲方）分得百分之五十五，建主（乙方）分得百分之四十五】，顯不符常情。
3、倘原告與周三全間成立委建關係，原告是否應支付興建系爭建物之工程款？應支付之工程款數額為多少？
（1）原告與建主間既係委建關係，且係由周三全單獨負責發包興建，原告自應負擔系爭建物之造價始屬允當。而依建主間合夥清算結果以觀「......伍、合夥之結算：
一、合夥之總收入：......3、戊○○委建應支付工程款2,313,924元......」，該合夥清算結果，經周德盛、林虹谷另案對被告請求合夥分配，經本院95年重訴字第585號判決確定，足見上開工程款項係由周三全先行墊付，原告並未支付分文，是伊主張與原告請求之損害賠償予以抵銷。
（2）原告雖主張上開確定判決中並無工程款為231萬3,924元之記載，然該案判決既係依合夥清算報告書所為判斷，該報告書內既有既載原告應支付工程款231萬3,924元，自應認為真正。
4、系爭建物土地應有部分面積不足部分由周三全提供土地面積補足，則原告主張系爭建物之權利比例是否亦應按不足面積比率減少？依系爭契約附件「合作興建房屋分配面積計算表」第3項記載，原告雖分得Ｂ棟二層109.37㎡，但因其所有土地應有部分面積不足，而發生差額（453地號面積為215㎡×原告土地應有部分31/202＝原告土地面積32.995㎡；Ｂ棟二層面積109.37㎡÷0.6÷5＝36.457㎡→原告應提出之土地面積，不足面積36.457㎡－32.995㎡＝3.462㎡須由周三全補足），至於不足部分3.462㎡，已由周三全應分得部分予以扣除，則記載於附件「合建興建房屋分配面積計算表」第6項「......周三全提供土地面積175.825㎡補足戊○○持面積不足差額3.462㎡＝172.363㎡，周三全土地面積172.363㎡×0.6×5×0.55＝284.399㎡→周三全依地主身分應分得之建物面積」，是原告主張系爭建物之權利範圍，亦應按不足面積比率減少之，即原告僅得主張系爭建物權利比例應為32.995/32.995＋3.462，換算金額為3,66萬6,679元×32.995/32.995＋3.462＝331萬8,486元，原告以366萬6,679元全額請求，尚嫌無據。
5、伊以原告未支付委建工程款而主張同時履行抗辯，是否有理？原告就系爭建物尚有周三全墊付之委建工程款231萬3,924元，在原告未給付前，伊主張同時履行抗辯權。原告雖引最高法院50年台上字第2705號判例「承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」為辯，惟本件原告係請求移轉所有權登記，並非交付系爭建物，尚無上開判例之適用。另依系爭契約附件之合作興建房屋分配及土地面表，其第4點分配略圖載有「1.B4、C4須出售，2.B2係戊○○、周三全共用。」，周三全對系爭建物既有使用權，則原告自無請求交付之理。
6、原告依系爭契約第4條約定，主張丙○○應將系爭建物之所有權移轉予其，是否有理？
（1）系爭契約第4條約定房屋分配原則「地主（甲方）分得百分之五十五，建主（乙方）分得百分之四十五，立體垂直分配，分配情形詳如附件一，俟使用執照核下一星期內結算相互補貼」，既有「使用執照核下一星期內結算相互補貼」之約定，原告對於由周三全補足不足面積差額，及由周三全墊付之委建工程款，自應依約找捕，在未結清前，其請求移轉系爭建物所有權，尚無理由。
（2）丙○○非因繼承而取得系爭房屋所有權，而係於83年10月5日因交換取得系爭建物之所有權，為「有償」取得，自因受信賴登記之保護，原告之請求無理由。
（二）備位答辯部分：周三全未將系爭建物移轉登記予原告，是否已陷於給付不能？原告得否依民法第226條請求被告連帶賠償損害？
1、系爭建物所有權已因交換而由丙○○於83年10月5日取得，周三全縱有移轉系爭建物所有權予原告之義務，亦已屬給付不能。
2、民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。惟依系爭契約第4條約定房屋分配原則「地主（甲方）分得百分之五十五，建主（乙方）分得百分之四十五，立體垂直分配，分配情形詳如附件一，俟使用執照核下一星期內結算相互補貼」，原告對於周三全墊付之委建工程款231萬3,924元，及因系爭建物土地應有部分面積不足部分由周三全提供土地面積補足，應按不足面積比率減少之價額為34萬8,193元（3,666,679－3,318,486），然原告並未依約於使用執照核下一星期內與周三全結算，是縱使原告請求損害賠償，伊亦得主張抵銷。
（三）綜上所述：1、原告先位之訴及備位之訴均駁回；2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告於79年10月18日與被告之被繼承人周三全、訴外人周德盛、林虹谷、王國雄等人簽訂系爭契約，約定地主周三全、周德盛及原告提供坐落台北市○○區○○段3小段450、453、439-3地號土地，與建主林虹谷、周三全、周德盛、王國雄合作興建房屋即系爭集合住宅。而依系爭契約附件「合作興建房屋分配面積計算表」記載原告「分得B2棟一層，持份面積不足差額由周三全補足」，並註明該層不在合建範圍內其地上物承買及造價與一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負責本層發包（成本+20%）。由周三全提供土地面積175.825㎡補足原告持份面積不足差額3.462㎡（見卷第7-13頁）。
（二）系爭集合住宅已興建完成，並於82年4月1日辦理所有權第一次登記，系爭建物係登記於被告甲○○之名下，83年10月5日因「交換」，將所有權移轉登記予被告丙○○名下。
（三）周三全於90年11月29日死亡，被告為周三全之繼承人。
（四）原告委託遠現不動產估價師事務所鑑定系爭房屋之價值，估價為366萬6,679元。
五、兩造之爭點及論述：原告主張依其與周三全簽訂系爭契約之約定，系爭建物應分配予其所有，惟周三全向其稱為符約定應先將系爭建物之所有權第一次登記予周三全之子即被告甲○○名下，爾後再移轉所有權予其，其信周三全所言，同意先將系爭建物暫時以信託方式登記於被告甲○○名下，詎周三全及被告甲○○嗣後不願將系爭建物移轉登記予其， 又渠 等明知系爭建物為其所有，為逃避移轉登記之義務，又於83年9月間將系爭建物移轉登記予被告丙○○所有，彼等間均係基於通謀虛偽意思表示為系爭建物所有權之移轉，應屬無效，爰先位依系爭契約第4條約定之法律關係，請求被告丙○○應將系爭建物所有權移轉登記予其。退步言，倘認被告丙○○合法取得系爭建物所有權，則系爭建物已陷於給付不能，爰備位依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係，請求被告連帶賠償366萬6,679元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）先位部分：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。而所謂之通謀虛偽意思表示，係表意人與相對人相互明知為非真意表示而言。本件原告主張依其與周三全間系爭契約約定，系爭建物應分配予其，而其因聽信周三全所言，同意於82年4月1日辦理所有權第一次登記時，將系爭建物信託登記在甲○○名下一節，為被告所否認，自應由原告就其主張有「信託登記」之事實負舉證之責任，惟原告就其主張「信託登記」之事實，並未舉證以實其說，為不可採。又原告主張甲○○將系爭建物再移轉登記予丙○○，係周三全、甲○○、丙○○間通謀虛偽為無效一節，亦為被告所否認，自應由原告就其主張「通謀虛偽」之事實負舉證之責任，惟原告並未舉證甲○○將系爭建物移轉登記予丙○○係出於通謀虛偽意思表示之事實。又被告丙○○抗辯其於83年10月5日因交換而取得系爭建物之所有權，係有償取得等語，有系爭建物異動索引資料可稽，並依土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對之效力，丙○○因交換取得系爭建物所有權，自因受信賴登記之保護。此外，原告無法舉證證明甲○○將系爭建物移轉登記予丙○○係出於通謀虛偽意思表示，依上說明，原告之主張，自不可採。
2、原告主張依其與周三全簽訂之系爭契約第4條約定：「四、房屋分配原則：地主（甲方）分得百分之伍拾伍，建主（乙方）分得百分之肆拾伍，立体垂直分配，分配情形詳如附件一，......。」，及系爭契約附件（一）「合作興建房屋分配及土地面積分配表」記載編號7戊○○分得之戶別為B2（即系爭建物），有原告所提出被告不爭執真正之系爭契約及附件在卷可稽。準此，原告主張依系爭契約第4條約定，周三全應將系爭建物移轉登記予其，為屬有據。惟如前述，系爭建物周三全已於辦理第一次所有權登記時登記予被告甲○○，被告甲○○又將之移轉登記予被告丙○○，而原告復無法舉證彼此間所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示為無效，則系爭建物既已移轉為被告丙○○所有，原告本於其與周三全間系爭契約第4條約定，訴請被告丙○○將系爭建物所有權移轉登記予其，即屬無據，不應准許。
（二）備位部分：
1、如前所述，原告得依系爭契約第4條及系爭契約附件一「合作興建房屋分配及土地面積分配表」約定，請求周三全將系爭建物所有權移轉登記與其，惟系爭建物已因可歸責於周三全之事由，於83年10月5日已移轉登記為被告丙○○所有，周三全對原告之給付義務已陷於給付不能，從而，原告主張依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係，請求周三全之繼承人即被告連帶賠償其所受損害，自屬有據。又原告主張系爭建物之價值為366萬6,679元，有其提出遠現不動產估價師事務所所作鑑價報告書為證，亦為被告所不爭執。是原告請求被告連帶賠償366萬6,679元及其法定遲延利息，為屬可採。
2、被告抗辯系爭建物是原告委託周三全所建造，雙方成立委建關係，原告尚應給付周三全委建工程款231萬3,924元，在原告未給付前，其主張同時履行抗辯權；或辯稱系爭建物土地應有部分面積不足部分由周三全提供土地面積補足，原告主張系爭建物之權利比例亦應按不足面積比率減少云云。惟查，縱認原告與周三全間成立委建關係，原告亦未舉證彼等間有約定原告應給付周三全委建工程款及該委建工程款為231萬3,924元之事實。被告雖提出合夥清算報告書（見卷第79-81頁）及本院95年度重訴字第585號判決（見卷第82頁），用以證明原告應給付周三全工程款2,31萬3,924元，惟為原告所否認，經查該合夥清算報告書係由周德盛、林虹谷及甲○○代表所有被告參加，原告並未參與該合夥清算會議，亦未於上簽名確認；至本院95年度重訴字第585號判決，係 周德勝 、林虹谷對被告所提起之請求合夥分配等事件，原告並非該案當事人，該案審理中亦未通知原告參加訴訟，自難認原告應受該合夥清算報告書及上開判決之拘束，而認原告應給付周三全工程款231萬3,924元。其次，觀之系爭契約前題第4條載：「地主（甲方）戊○○之權利與義務由周三全全權代表負責」，及系爭契約附件「合作興建房屋分配面積計算表」上載「三、戊○○（分得B2棟一層，持分面積不足差額由周三全補足）該層不在合建範圍內其地上物承買及造價與一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負擔本層發包（成本+20%）......」，約定系爭建物之原告應有部分面積不足部分需由周三全負責補足、相關造價與一切有關事宜及費用悉由周三全單獨負責，並未提及原告應給付房屋造價或找補土地面積予周三全等情事。又倘原告與周三全間有找補面積之約定，於系爭集合住宅完工時，周三全即得將原告應找補之面積辦理移轉登記予自己，而原告所有之土地持分從系爭契約訂立迄今均未有改變，為兩造所不爭，足見被告抗辯原告應給付周三全委建工程款231萬3,924元，或系爭建物之權利比例亦應按不足面積比率減少云云，均不可採。則被告據此主張同時履行抗辯或主張以按不足面積比率減少之價額為抵銷云云，為無理由。
六、綜上所述，原告備位聲明依民法第226條第1項規定及繼承之法律關係，請求被告連帶給付被告應連帶給付原告366萬6,679元，及自民事追加起訴狀繕本送達被告之翌日即97年3月27日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年8月6日
民事第六庭法官曾部倫以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年8月7日
書記官謝梅琴