裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第3650號判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：衛星廣播電視法
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第03650號原告八大電視股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丁○○被告國家通訊傳播委員會代表人 蘇永欽 （主任委員）訴訟代理人乙○○
丙○○上列當事人間因衛星廣播電視法事件，原告不服國家通訊傳播委員會中華民國95年8月29日通傳字第09505099110號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：行政院新聞局（下稱新聞局）以原告經營之「八大第一台」頻道於民國（下同）94年6月10日23時55分播出之「青島啤酒」廣告，有妨害兒童及少年身心健康之情形，違反衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條第2款規定，乃依同法第36條第5款規定，於94年8月2日以新廣4字第0940623942號處分書處原告罰鍰新臺幣（下同）40萬元，並請立即改正。原告訴經行政院95年2月10日院臺訴字第0950080878號訴願決定，將原處分撤銷。嗣因通訊傳播相關業務自95年2月22日起移由被告主管。被告重新審查本案後，仍以95年5月18日通傳字第09505043120號裁處書處原告罰鍰40萬元，並請立即改正。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈按行政程序法第7條規定，行政行為應依下列原則為之：
採取之方法應有助於目的之達成；有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最小者；採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。即「目的正當性」、「手段必要性」及「限制妥當性」。再者，司法院釋字第407號解釋指出「行政機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進」，又「就限制人民基本權利之法律依職權訂定解釋性行政規則者，其內容應符合授權明確性之要求」、「必須合乎憲法第23條所揭示之公益原則；管制方式之選擇，亦必須合乎比例原則等要求」。①檢視衛星廣播電視廣告製播標準（下稱製播標準）第3條附表，其表本身屬於解釋性行政規則，惟此附表非但逾越母法且在行政機關有權解釋下，往往幾乎可以用該附表選擇行政機關對言論的偏好，對所有欲禁止限制之廣告均有違反衛星廣播電視法第17條之虞。如此不分個案適用的結果，必定與憲法諸多原則（例：比例原則）相駁。就被告常引用之衛星廣播電視法第17條第2款：「妨害兒童或少年身心健康」項下為例：⑴附表第二款第1目：「影響兒童或少年生理、心理健康者。」，惟如何認定？何等廣告符合此例示規定？未有任何具體限縮解釋供原告等媒體參考適用，被告卻常以自由心證認定違反與否，甚認原告未盡審查及節制之責。⑵第10目：「以相同聲音或畫面重複密集出現之方式表達者。」，試問欲保障之法益為何？如果播出是公益廣告，那重複播放時以何認定妨害兒童或少年身心健康，是否應在不同案例情境下做限縮解釋後再適用？⑶第15目：「酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出。」，若是以保障兒童或青少年，那麼假設畫面是兒童青少年參與酒商公益廣告，提醒爸爸不要酒後駕車呢？再者，現在諸多廣告製作技巧，通常係可將主角與酒類產品分開拍攝再依劇情需要加以剪輯合成，且均是於法定時段播放。因此，若廣告中縱出現兒童或青少年，但是以區隔方式加以製作，其兒童或青少年根本不可能與實際拍攝物接觸且又依法於法定時段播放情況下，若真要保護兒童及青少年，那麼是否亦應視不同案例情境下做限縮解釋後再適用？②真要論兒童青少年參與酒類演出是否會影響兒童表少年身心健康，嚴格可分二個角度檢視：一是參與演出之兒童或青少年；二是觀看電視之兒童及青少年。⑴對參與演出之兒童或青少年而言：如果兒童青少年與酒的同時露出是在一則公益廣告，想借助親子的力量提醒父母親千萬喝酒別開車，那有何妨害？⑵對觀看電視之兒童或青少年而言：法定之可刊播酒類時間係晚間21時至翌日6時止。法律之所明定該時段可刊播酒類廣告，勢必係經專家研究評斷可保護兒童及青少年的時段，那麼原告所播放時段均是依法，那麼何來妨害？③本案廣告內容雖有兒童參與，但是採區隔之拍攝手法，劇中兒童僅配合劇本說出「屏東有那三寶？」，事實上並未接觸到酒類商品，而原告所播出的時間係晚間0時34分，如果說此時段會有妨害兒童青少年身心健康，那麼法定之晚間21時起不就更甚。且劇中也無讓兒童飲酒、賣酒或勸酒情節。以目前廣告製播已不像從前，多可以電腦加以合成或修飾，而現在兒童及青少年也因接收訊息多源，因此心智成熟度可說更甚於前。依司法院第407號解釋指出「行政機關所為釋示，自不能一成不變，‧‧‧更應隨時檢討改進」。然而，被告不分案例、不究實情只要案例符合行政釋示即視當然違法，卻又無法舉證比例的法益保障，此與比例原則、比例性原則難謂無違背。
⒉被告認衛星廣播電視節目及廣告多數具有商業性，而有受
較高度管制之必要性，卻自始無法舉證合乎「比例原則」。因此本案處分核處表面看似合理，內涵卻實質違憲：①「商業言論」容易侵犯公益，故應給予較高度管制。然，「應高度管制」只是言論類型相對化的一種說法，與其他人民自由之管制相比，仍應給予較高度的制度性保障，且與「可以降低違憲審查標準」間不能劃上等號，只要管制之對象是憲法高度保障之言論自由，行政機關要限制言論時，均必須符合比例原則。「言論自由」是人民享有的表現自由，依美國法對言論自由高度保障，係透過實務學說不斷致力擴充言論保障之實質內涵，將人民表現之言論，依性質、內容及表達方式，再給予不同的「保障程度」及「審查標準」。因此，「同為言論自由範疇」的「各種言論」亦應分層保障，如政治言論、新聞性言論、娛樂（商業）性言論、誹謗性言論等，應依序給予相對高度或相對低度之「保障程度」及「審查標準」。②類似分層保障說法的還有 林世宗 教授的「美國憲法言論自由之理論與闡釋」內容：依法國憲法增修條文第1條之適用，分析美國依言論內容可再區分為19種言論，並分上、中、下三層保障。其中，政治性言論、新聞言論是上層言論，娛樂（商業）性言論屬於中層言論，猥褻性言論則屬於下層言論。各層、各種言論之限制除需符合「比例原則」外，上層的政治性言論、新聞性言論尚必須另符合「立即而明顯之危險」才能限制，下層的誹謗性言論也亦必須符合「真實惡意原則」才能認定其具有誹謗性，且給予高度或低度之保障。③即使上述因而擴張適用於行政措施裡，認為商業言論需受較高度之管制，也不等於屬於中層言論之商業言論，在管制時不用符合比例原則及相對之保障。以司法院釋字第407號解釋為例，該號解釋被美國法評為下層言論的猥褻言論，但在認定、限制上仍應符合比例原則。且 蘇俊雄 大法官在不同意見書中更清楚點出「‧‧‧由於系爭規範涉及人民表現自由之規制，並應適用較嚴格之審查基準進行規範控制」，此係指應具體且嚴格的分析是否符合比例原則而言，蘇大法官接著並指出「僅抽象地表示對規範內容（是否符合比例原則）之意見」是不夠的，「僅基於意義抽象不明確的，而對出版品之內容進行上述效果相當強大的行政管制，是否合乎憲法保障出版自由之意旨，以及憲法第23條所揭示之公益原則與比例原則，毌寧非常需要深入檢討」。④位於下層言論的審查標準都需如此謹慎明確，更遑論中層言論的商業性言論了。人民表達商業言論之自由時，不論是否本質上會較注重私益，主管機關都不能因此用抓賊的心態，認定：「此等言論容易不注重公益，所以應該已經侵犯公益」而不分個案狀況，符合釋示條文即一律核處。且即便侵犯公益，政府要限制此等言論，也必需在釋示條文和適用之個案間，具體證明到（不能只是抽象的「感覺」）「限制本案處分廣告言論所保障到的公益大於人民關於本案處分廣告得行使之言論自由之私益」即對此等規範審查符合比例原則之舉證責任，否則，亦不能據「商業言論要高度管制等謬論云云」即可不負舉證責任的限制、核處之。
⒊「妨害兒童或少年身心健康」係一高度抽象之不確定法律
概念，行政主管機關本基於職權，就所執行法律之規定，固得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時參考，然該釋示所欲達成之管制目的及使用之管制方法，尚須符合憲法、行政法之一般法律原則，如授權明確性原則、必要原則、比例原則等，始為適法，被告非但在核處原告前，未依上開原則評估過本案處分，甚至在原告提出訴願後，亦不對本案處分廣告可能違反之各項原則做任何適法之舉證，僅表示：「基於維持社會秩序、保障兒童及少年健康等公共利益之目標，對衛星廣播電視節目內容為適當之限制，其限制之構成要件與法律效果，衡之廣電媒體之商業性與資本規模，並無過當情事，自無違反比例原則」。然「意見表達並不會因為其以付費廣告之形式呈現及廣電媒體之資本額大小，即喪失其原享有之憲法保障」，本案處分核處不符合比例原則。
㈡被告主張之理由：
⒈按衛星廣播電視法第17條第2款規定：「衛星廣播電視事
業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有妨害兒童或少年身心健康。」同法第20條第1項復規定：「第17條、第18條第2項、第3項及第19條第2項之規定，於廣告準用之。」違反者，依衛星廣播電視法第36條第5款規定，處10萬元以上100萬元以下罰鍰，並通知限期改正。
次按製播標準第3條附表所載第2款第15目例示「酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出」為衛星廣播電視廣告不得播出之內容。
2.原告經營之「八大第1台」頻道於94年6月10日23時55分許播出之「青島啤酒」廣告，其內容有兒童參與演出，經新聞局94年6月20日召開之「廣播電視節目暨廣告諮詢會議」評鑑，認定該則廣告已涉有妨害兒童或少年身心健康之情形，且製播標準第3條第2項附表第2款第15目，已明確將酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出列為屬「妨害兒童或少年身心健康」之例示；又衛星廣播電視事業播送之廣告內容，如經認定有此種情形者，應以違反衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條第2款之規定論處。
系爭廣告內容有兒童或青少年參與演出情形，違規事實明確，受處分人所述顯對法令之認知有誤，尚不足為減免行政法責任之理由，爰依衛星廣播電視法第36條第5款規定及處理衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準第1點第1款第
1目規定核處40萬元之罰鍰，認事用法並無違誤。
3.按憲法保障言論自由之原則，向為行政機關依法行政之圭臬；惟據憲法第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為妨止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」又自司法院釋字第509號解釋「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。．．．」觀之，言論自由縱為人民基本權利之一，若因言論自由而妨礙他人自由、造成緊急危難、破壞社會秩序或侵犯個人名譽、隱私或公共利益時，法律自當予以適當介入限制，故絕非任何事件皆可以言論自由之名目做為保護傘。按衛星廣播電視法對於節目及廣告內容之管理，係為維持社會秩序、保障兒童及少年健康與維持公共利益之必要，核與憲法第23條與司法院釋字第509號解釋之意旨相符，自無悖憲法第11條規定及司法院釋字第407號解釋意旨。
4.衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條規定，其主要之規範目的是鑑於衛星廣播電視活動多數具有商業性，而商業訊息之傳播本身具有自利之目標，不予節制，則常有「為私益而犧牲公益」之傾向，故應強調其節目之商業倫理與社會義務，而有受較高度管制之必要性存在。因此基於維持社會秩序、保障兒童及少年身心健康等公共利益之目標，對衛星廣播電視廣告、節目內容為適當之限制，其限制之構成要件與法律效果，衡之廣電媒體之商業性與資本規模，並無過當情事，自無違反比例原則。再查製播標準是依衛星廣播電視法第20條之授權而制定者，乃屬法規命令，其內容包括衛星廣播電視廣告定義、內容限制、廣告與節目之區分、合法授權始得播送及製作廣告的標準等，並兼顧消費者權益及輔導業者自清自律。按該製播標準第
3條第1項第2款之規定內容，僅係衛星廣播電視法第17條規範意旨之重申，而製播標準第3條附表第2款第15目例示規定「酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出」者，為衛星廣播電視廣告不得播出之內容，而附表本身之例示內容也與「兒童或少年之身心健康」有關，是以其具體規定均在授權範圍內，並無違反「比例原則」或「授權明確性原則」。
5.原告經營衛星廣播電視事業，應遵守衛星廣播電視法等相關規定，以善盡媒體社會責任。竟任令其頻道違規播出違法之畫面內容，顯有應注意能注意而不注意之過失，自應負法律責任。
理由
一、按衛星廣播電視法第17條第2款規定，衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得妨害兒童或少年身心健康。同法第20條規定：「第17條、第18條第2項、第3項及第19條第2項之規定，於廣告準用之。廣告製播標準由主管機關定之。」同法第36條第5款另規定，衛星廣播電視事業或境外衛星廣播電視事業違反第17條或第20條第1項準用第17條規定者，處10萬元以上100萬元以下罰鍰，並通知限期改正。次按製播標準第1條規定，本標準依衛星廣播電視法第20條第2項規定訂定之；第3條規定：「衛星廣播電視廣告內容不得有下列情形之一：‧‧‧二、妨害兒童或少年身心健康。‧‧‧前項各款例示如附表。」其附表第
2款第15目例示「酒類產品廣告中有兒童或青少年參與演出。」復新聞局處理違反衛星廣播電視法罰鍰案件裁量基準第
1點第1款第1目前段規定，構成第36條規定者，第1次適用第36條之罰鍰，自10萬元起算，再次適用且違反同一法條違法事證時，不問所經時間長短，每次增處罰鍰5萬元。
二、查原告經營之「八大第一台」頻道，於94年6月10日23時55分播出之「青島啤酒」廣告，其內容有兒童參與演出，該兒童於父親經營攤位協助父親銷售青島啤酒之業務，廣告中父親稱青島啤酒為屏東三寶之一，並有該名兒童豎拇指說「讚」及向客戶索取酒錢並說「要先給錢」之畫面，經本院當庭播放錄影帶勘驗屬實，有側錄影帶一卷附卷及本院筆錄可稽，原告對此亦不爭執。廣告中雖無兒童直接飲酒畫面，但其所傳達者，實有青島啤酒為珍寶且令人無法抗拒飲品之意涵，以兒童之心智狀態，易生誤解縱使對於兒童，飲酒亦為正當之活動，前經新聞局之「廣播電視節目暨廣告諮詢委員會議」及被告之「廣播電視節目暨廣告諮詢委員會議」二次評鑑，均認定該則廣告涉有妨害兒童或少年身心健康之情形，而新聞局及被告之「廣播電視節目暨廣告諮詢委員會議」均係特聘請學者、專家組成，對於涉嫌違反衛星廣播電視法之節目及廣告內容進行評鑑，提供專業之意見，供處分機關核處時之參考。被告於個案裁處過程中，召開上開諮詢性會議，徵詢專家學者意見，以求個案裁處之完善，於法並無違誤。被告乃針對本件違法事實是否符合法律構成要件，參酌上開諮詢評鑑意見，認其已構成妨害兒童及少年身心健康之情形，並綜合個案情節輕重、頻道之核處紀錄及原告陳述意見等，考量其全般情形，而依新聞局之裁量基準作成系爭處分，核無不合。
三、參酌司法院釋字第432號解釋意旨，依法應受懲戒處分者，必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒為何，方符法律明確性原則。對於懲戒處分之構成要件，法律雖以抽象概念表示，不論其為不確定概念或概括條款，均須無違明確性之要求。而法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。查系爭製播標準乃依照衛星廣播電視法第20條授權訂定，其目的即在於具體化該條所包含之不確定法律概念，避免其過於模糊，以提高法律安定性與預見可能性。且該標準第3條第2項附表第2款第15目，乃依前揭衛星廣播電視法第20條規範意旨，明確規定兒童或青少年參與酒類廣告演出，係屬該條規定涉及妨害兒童或少年身心健康之禁止範圍，明顯提高其規定之法律明確性，使衛星廣播電視事業對於何種作為或不作為係屬違法，得以明白預知，並無原告所稱違反法律明確性原則之情事。至廣告內容是否妨害兒童或少年身心健康，應就廣告畫面所表達意念等整體觀之，若廣告內容非屬兒童、少年在一般日常生活起居間平常易見之景象，可能使兒童或少年產生疑惑或不當聯想時，依我國現今社會通念及國情，即應認為係妨害兒童或少年身心健康。原告僅以原處分涉及不確定法律概念乙端，即指摘其違反法律明確性，委無足採。
四、再者，衛星廣播電視法第20條第1項準用第17條規定，其主要規範目的，乃鑑於衛星廣播電視節目及廣告多數具有商業性，而商業訊息之傳播本身具有自利之目標，倘未予節制，常有為私益而犧牲公益之傾向。同時現代廣告技術日益精良，往往有透過形象廣告、公益廣告等間接方式，取代直接灌輸式的文字或畫面，傳達清新、健康、適合全家參與等印象。故考諸前情，實應特別強調其所應有之商業倫理與社會義務，而有較高度管制之必要性存在。因此，基於廣電媒體對於社會之普遍影響，以及維持社會秩序、保障兒童及少年健康等公益目標，對於衛星廣播電視節目內容為適當之限制，其對於原告權益之限制程度，衡諸於廣電媒體之商業性、影響層面與資本規模，應尚無過當情事，應未違反比例原則。
原告稱違反比例原則云云，亦無可採。
五、復按，酒品之廣告或促銷，本不得有違背公共秩序或善良風俗、鼓勵或提倡飲酒、妨害青少年身心健康或易生誤解之內容（菸酒管理法第37條規定參照），蓋兒童及少年心智尚在成長階段，其判斷力並未臻成熟，一旦廣告畫面有酒與兒童、少年同時出現之情節，依廣告反覆播放之特色，已易令少年及兒童對酒產生不良聯想。而本件酒品廣告，就兒童參與演出之廣告畫面所表達意念整體觀之，顯非兒童在一般日常生活起居中尋常易見之景象，更易使兒童或少年產生疑惑或不當聯想，其已違反衛星廣播電視法第20條及製播標準第3條第2款第15目之規定甚明，該廣告縱僅於深夜時段播出，惟目前多元社會不乏兒童或少年尚於深夜觀看電視節目者，亦有可能受該廣告不良影響，亦無礙於「廣告內容妨害兒童少年身心健康」之認定，原告主張系爭廣告內容，無涉兒童飲酒、賣酒或任何勸酒之聯想，播出時間在深夜時段，不影響兒童、青少年身心健康云云，不足採信。
六、原告雖引用司法院釋字第407號解釋以支持其見解，惟該解釋係針對解釋性行政規則，而本案所涉及之製播標準乃係法律授權訂定之法規命令，且查司法院釋字第407號解釋係就猥褻出版品之解釋性行政規則所作解釋，與本案情形顯屬有間，所述亦無足採。前原告及其他業者因製播與本件相同之廣告內容，分別經新聞局及被告裁罰，提起行政訴訟，均經本院認為其訴無理由而駁回在案，此有本院95年度訴字745、757、802、812、813、814、815、2876號等判決檔案可參。
七、綜上所述，被告認定系爭廣告違反衛星廣播電視法第20條第
1項準用第17條第2款規定，依同法第36條第5款規定，參照新聞局所定裁量基準，處原告罰鍰40萬元，並命其應立即改正，經核並無不當。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年6月28日
第四庭審判長法官侯東昇
法官李玉卿法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年6月28日
書記官張能旭